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水权问题初探/赵华艳

时间:2024-07-07 10:11:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9775
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水权问题初探

赵华艳


内容摘要:
水权系一种“新型的准用益特权”,水权具有权能的可分离性,因而水权具有流转的可能。我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权,其他自然人和法人行使对水资源的利用权。我国目前立法很不完善,笔者建议借鉴美国经验,采用水权银行的形式。
关键词:水权 水权转让 水权银行
一、水权的概念、特征
何谓水权?目前民法、环境资源法学者之间尚未形成共识,甚至存在重大分歧。主要有三种观点:一种观点认为,水权是指水资源所有权、水资源使用权、水产品与服务经营 权等与水资源有关的一组权利的总称。姜文来和水利部部长汪恕诚持这种观点。另一种观点认为,水权是指水资源的使用权或者收益权,不包括水资源的所有权。崔建远教授和裴丽萍持这种观点。还有一种观点认为,水权的概念有广义、狭义之分,广义的水权概念是包括水资源的所有权、使用权、收益权、经营权等在内的一组权利或一个权利束,即同第一种观点;狭义的水权概念又分为两种对立的观点:一是认为水权不包括水资源的所有权在内,是指水资源的使用权、收益权等权利。二是认为水权应是水资源所有权的简称,理由在于“对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容,是所有权的派生权利,不应成为与所有权并列的权利。
可见争议的焦点是水权是否包含水资源所有权。笔者认为,水权是以水资源的所有权为基础的一组权利(权利束或权利簇),从民法的 角度看,水权包括权利主体对水资源的占有、使用、收益、处分四项权能。一般情况下,我们是在两种意义上使用水权这一概念的:一是指水资源的所有权,二是仅指水资源的用益权,它是从水资源所有权若干权能中分离出来而形成的一种新型的准用益物权, 系一种他物权。之所以称之为“新型的准用益物权”,是因为它具有与传统用益物权相同的法律属性,与土地、房屋等一样,都是以对标的物的使用、收益为主要内容,属于他物权、限制物权。水权与土地使用权、房屋使用权、矿业权等自然资源的用益物权不尽相同,属于一种类似于上述用益物权的新型准用益物权。
笔者认为水权的最大特征就是水权权能的可分离性。水资源的所有权、经营权和使用权权能可以分离。我国《水法》第3条规定:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。”由此可见,水资源所有权的主体是唯一的,即国家,其所有权的代表人是国务院。国务院在代表国家行使水资源所有权时,往往将水资源的经营、使用权授权给地方政府或政府部门,而地方政府或政府部门本身也不是水资源的使用者,而是通过一定的方式转让给最终使用者,水资源的所有者、经营者和使用者通常是不一致的,水权的所有权、经营权和使用权权能出现分离。正是由于水资源权能的可分离性,才给水资源市场的发展提供了广阔的空间,水资源所有权与使用权分离原则的确立,为水资源的有偿使用、水权流转机制和水市场的形成提供了前提条件和法律基础,这类似于土地所有权和使用权分离的原则,符合今日物权法的发展趋势。物权正在经历着以所有权为中心向以利用权为中心的转变,对物(包括自然资源)不求“为我所有”,但求“为我所用”,充分发挥物的效用,从而使物的价值得以有效实现,真正做到“物尽其用”,这种发展趋势是市场经济“自然选择”的结果。
二、水权的立法现状
《中华人民共和国宪法》第9条规定:“水流”属于国家所有,即全民所有,在这里的水流即是指水资源。《中华人民共和国民法通则》第81条规定:“国家所有的矿藏、水流,国家所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。”《中华人民共和国水法》第3条规定:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。”这些规定表明,在我国水资源所有权属于国家所有,并禁止其买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。
该法第6条规定:“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源,并保护其合法权益。”但是,这一规定并未明确水资源开发利用者的水资源使用权或者水资源的用益物权,该法第7条规定:“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是,农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。”该法第48条规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权。但是,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法,由国务院规定。”《水法》第55条规定:“使用水工程供应的水,应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。供水价格应当按照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则确定。具体办法由省级以上人民政府价格主管部门会同同级水行政主管部门或者其他供水行政主管部门依据职权制定。”这些规定主要是明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度,明确规定了取水权这一重要的水资源使用权,这为水权流转机制的建立提供了可能。
然而,国务院制定的《取水许可制度实施办法》第26条作出这样的规定,即:取水许可证不得转让。第30条规定,转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证、没收非法所得。由此可见,尽管新《水法》关于取水权的规定,为水权流转机制的建立提供了可能,但是,法律授权国务院制定具体的取水权制度,而国务院的相关行政法规却明确禁止水权流转和水权交易,水权流转的二级市场的建立尚存在法律上的障碍,不适应社会发展的需要,应当健全和完善,这也是目前许多学者关注的热点问题。水权转让(transfer of water rights),是指基于一定的事由,水权(water rights)脱离水权人而归他人享有的现象。此处所谓事由,可以是行政行为,例如征购、征用等;也可以是法律的直接规定,例如甲公司被乙公司兼并,依照《中华人民共和国民法通则》第44条的规定,甲公司的水权便转归乙公司享有;还可以是法律行为,其中大量的应是水权转让合同。我国舆论呼唤的水权转让,指的是基于转让合同而发生的水权转让。
三、完善我国水权制度的建议
水权制度就是指围绕水权的配置、行使、管理和保护等所安排设计的各种法律制度的总称。水权制度是水资源管理的最基本的法律制度,因此,水权制度的长远影响将不仅仅是水权制度本身。它将改变我们对水资源的认识,改变我国的水资源配置和管理方式,改变我国的水资源管理和保护体制,改变对水资源保护的认识,改变对节约用水的认识。我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权,其他自然人和法人行使对水资源的利用权,于是水资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性,在地区间相邻用水关系中,各地方政府作为民事主体在维护国家整体利益的前提下代表各自所在地的地方利益。
在中国水权转让应实行公示登记制度,无论是获得水权还是丧失水权,都应向水行政主管部门办理取用水许可证登记,既保护了水权拥有者的用水权利,也保证了水权的交易安全,同时保护交易相对人的利益。在交易方式,笔者认为可以借鉴美国的交易模式,将水权划分为不同的股份,通过水权市场或水权银行进行交易。通过水权市场进行交易,可以利用现有的市场交易模式,如证券交易市场、黄金交易市场,固定资产交易市场等,组建水市场。甚至有可能就在现有的市场基础上,增加交易品种完成水权交易。通过成立水权银行进行水权的重新配置有独特的优势,即有利于政府调控。水权交易的主体将节余的水权股份存入银行,银行再将这部分水权股份按照市场的需求,发放给水权股份的需求者,实现水权的再次分配。这期间,政府可根据水的供需情况进行适时调节,如水的供给量减少,政府可指导银行减少水权股份的发放,反之亦然。政府对银行的指导可以利用“利率”杠杆来调节。考虑到节余水权存入银行与贷出银行不应是无偿的,应该有收益与付出,即对价。同时也考虑到水权银行作为经营企业需要经营利润。政府可以设置一个“水权利率”,让节余水权股份存入银行产生“存水利息”,让这部分水权股份贷出银行收取“贷水利息”,两者的差额产生水权利润。国家还可以将这部分水权利润的一部分通过税收纳入国家水资源建设与保护资金,以弥补这方面资金的不足,达到“以水养水”的目的。另外,节余水权股份的持有者还可以通过水权银行委托发放水权股份,可以指定需求对象,也可以不指定需求对象,水权银行作为中间人,只收取服务费用。而服务费率,政府也可以通过调节进行指导。所以说,水权银行作为一种新形式,应该引起中国水权交易的重视。
四、结束语
总之,水资源短缺已成为我国经济社会发展的严重制约因素。为应对水资源紧缺日益严重的形势,必须建立水权、水市场制度,以优化配置水资源,提高水资源的利用效率,满足经济社会发展对水的需求。法律和制度是反映市场经济内在要求,是调节市场经济关系的主要手段。因此,为了建立水权和水市场制度,就必须完善立法。
参考文献:
[1]裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学,2001,(2):90-99.
[2]王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.60.
[3]汪恕诚.水权管理与节水社会[A].水利部政策法规司编.水权与水市场:资料选编之二[Z].2001.13,6.7.
[4]金瑞林.环境法学[M].北京:北京大学出版社,1994.
[5] 崔建远. 水权转让的法律分析[J]. 比较法研究, 2002,(4): 42~54


黑龙江省失业保险条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省失业保险条例
黑龙江省人民代表大会常务委员会



《黑龙江省失业保险条例》已由黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月11日通过,现予公布,自1999年10月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为了保障失业人员失业期间的基本生活,促进其再就业,根据《中华人民共和国劳动法》和国务院《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称失业人员,是指在法定劳动年龄内,具有劳动能力,与用人单位依法解除劳动关系而失去工作,并已参加失业保险的人员。
第三条 本条例适用于本省辖区内城镇企业事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)和与之形成劳动关系的劳动者以及社会团体的专职人员(以下简称个人)。
本条例所称城镇企业,是指国有企业、城镇集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、城镇私营企业;港、澳、台商投资企业;外商投资企业。
本条例所称事业单位,是指国家为了公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
本条例所称民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。
本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组成,自筹经费,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
第四条 单位和个人必须参加失业保险,并按时、足额缴纳失业保险费。
失业保险费不得减免。
第五条 省劳动保障行政部门主管全省失业保险工作。市(行署)、县(市)劳动保障行政部门主管本辖区内的失业保险工作。劳动保障行政部门按照国家和省规定设立的经办失业保险业务的社会保险经办机构(以下简称社会保险经办机构)依照本条例规定,具体承办失业保险工作。

第六条 各级人民政府应当加强对失业保险工作的领导,做好组织协调工作。
各级财政、工商、税务、统计、民政等行政部门和金融机构以及工会、共青团、妇联等组织按照各自职责协同劳动保障行政部门作好失业保险工作。

第二章 失业保险基金
第七条 失业保险基金在设区的市实行全市〔含所辖县(市)〕社会统筹,其他地区在失业保险登记范围内实行社会统筹。
第八条 失业保险基金的来源:
(一)单位缴纳的失业保险费;
(二)个人缴纳的失业保险费;
(三)失业保险基金的利息收入;
(四)财政补贴;
(五)法律、法规规定纳入失业保险基金的其他收入。
第九条 单位必须按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费;个人必须按照本人工资的1%缴纳失业保险费。农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。
第十条 单位应当在规定期限内到社会保险经办机构办理失业保险登记,并按月申报应当缴纳的失业保险费数额。
单位未按照规定申报应当缴纳的失业保险费数额的,由社会保险经办机构暂时按照单位上月缴费数额的110%确定应当缴纳数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构暂时按照单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应当缴纳数额。单位补办申报手续并按照核定数额缴纳失
业保险费后,由社会保险经办机构按照规定结算。
第十一条 单位的失业保险登记事项发生变更或者单位依法终止的,应当自变更或者终止之日起30日内,到社会保险经办机构办理变更或者注销失业保险登记手续。
第十二条 单位和个人应当以货币形式全额缴纳失业保险费。
个人缴纳的失业保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴。
第十三条 单位未按照规定缴纳和代扣代缴失业保险费的,由劳动保障行政部门责令限期缴纳。
第十四条 单位由于停产、半停产或者濒临破产等原因,无力缴纳失业保险费的,应当向社会保险经办机构申请,办理缓缴审批手续,核定缓缴期限。缓缴期满,单位应当足额补缴失业保险费。
第十五条 失业保险费由社会保险经办机构统一征收。征收的失业保险费存入社会保险经办机构在国有商业银行开设的失业保险基金专户,定期转入财政部门在国有商业银行开设的社会保障基金财政专户。
存入银行和按照国家规定购买国债的失业保险基金,分别按照城乡居民同期储蓄存款利率和国债利息计息。
第十六条 失业保险基金收支的预算、决算,按照统筹范围,由社会保险经办机构编制,经同级劳动保障行政部门复核,同级财政部门审核,报同级人民政府审批。
第十七条 失业保险基金必须专款专用。不得挪作他用,不得用于平衡财政收支。
失业保险基金当年结余转下年使用。
第十八条 失业保险基金按照国家规定免征税、费。
第十九条 失业保险基金用于下列项目支出:
(一)失业保险金;
(二)领取失业保险金期间的医疗补助金;
(三)领取失业保险金期间的妇女生育补助金;
(四)领取失业保险金期间死亡的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;
(五)农民合同制工人解除劳动合同的一次性生活补助金;
(六)国务院、省人民政府规定的领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴等其他费用。
第二十条 市(行署)、县(市)社会保险经办机构,应当按季度将征缴的失业保险基金总额的10%上缴省社会保险经办机构在国有商业银行开设的失业保险基金专户,作为全省失业保险调剂金,用于全省调剂使用。
省社会保险经办机构,对按季度足额缴纳调剂金的市(行署)、县(市),按照其上缴调剂金总额的30%返还给市(行署),作为市(行署)调剂金。
第二十一条 县(市)、市(行署)失业保险基金不敷使用时,由上级社会保险经办机构调剂,调剂后仍不敷使用时,由本级财政部门给予补贴。
计划单列县(市)失业保险基金不敷使用时,由省社会保险经办机构调剂,调剂后仍不敷使用时,由本级财政部门给予补贴。
第二十二条 县(市)、市(行署)需用调剂金时,由其社会保险经办机构向上级社会保险经办机构申请,经上级劳动保障行政部门批准后调剂使用。计划单列县(市)需用调剂金时,由其社会保险经办机构向省社会保险经办机构申请,经省劳动保障行政部门批准后调剂使用。调剂金
的使用按照本条例第十九条所列项目支出。
第二十三条 失业保险调剂金的筹集、调剂使用以及地方财政补贴的具体办法,由省人民政府规定。

第三章 失业保险待遇
第二十四条 失业人员具备下列条件的,可以享受失业保险待遇:
(一)单位及其个人按照规定参加失业保险1年以上并足额缴纳失业保险费的;
(二)非因本人意愿中断就业的;
(三)按照规定进行失业登记,并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间,按照规定同时享受其他失业保险待遇。
第二十五条 失业人员有下列情形之一的,不得继续享受失业保险待遇:
(一)重新就业的;
(二)应征服兵役的;
(三)移居境外的;
(四)享受基本养老保险待遇的;
(五)被判刑收监执行或者被劳动教养的;
(六)无正当理由,两次以上不接受当地人民政府指定的部门或者机构职业介绍的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形的。
第二十六条 失业保险金的标准为当地同期最低工资标准的70%,但应高于当地同期城市居民最低生活保障标准。
失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间每满1年,领取2个月的失业保险金,但最长不得超过24个月。失业人员重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但最长不得超过
24个月。
第二十七条 失业人员符合城市居民最低生活保障条件的,按照规定享受城市居民最低生活保障待遇。
享受失业保险待遇期满仍未重新就业的失业人员,距法定退休年龄不足两年的,可以继续享受失业保险待遇,其领取失业保险金标准为原标准的80%,达到法定退休年龄后,停止领取失业保险金,按照规定享受养老保险待遇。
第二十八条 失业人员在领取失业保险金期间的医疗补助金按月发给,其标准为:
(一)缴费时间不足5年的,为本人失业保险金的6%;
(二)缴费时间5年以上不足10年的,为本人失业保险金的8%;
(三)缴费时间10年以上的,为本人失业保险金的10%;
失业人员在失业期间因患严重疾病到社会保险经办机构指定医院住院治疗,经社会保险经办机构批准,予以报销医疗费的70%,总额不得超过本人10个月的失业保险金,住院治疗期间不再按月发给医疗补助金。
第二十九条 女性失业人员在领取失业保险金期间生育,并符合国家计划生育规定的,经当地社会保险经办机构批准,一次性发给本人3个月失业保险金的生育补助金。
第三十条 失业人员领取失业保险金期间死亡的,其丧葬补助金按照当地在职职工死亡丧葬补助金标准执行,参与犯罪活动而死亡的除外。
失业人员领取失业保险金期间死亡的,一次性发给其供养的配偶、直系亲属抚恤金,具体标准为:
(一)供养1人的,为死者生前12个月的失业保险金;
(二)供养2人的,为死者生前18个月的失业保险金;
(三)供养3人及其以上的,为死者生前24个月的失业保险金。
第三十一条 单位招用的农民合同制工人连续工作满一年,本单位已缴纳失业保险费,劳动合同期满未续定或者提前解除合同的,由社会保险经办机构将单位为其缴纳的失业保险费作为生活补助金,一次性发给本人。

第四章 管理与监督
第三十二条 劳动保障行政部门管理失业保险工作,履行下列职责:
(一)宣传贯彻实施失业保险法律、法规;
(二)负责制定失业保险工作的发展规划;
(三)指导社会保险经办机构的工作;
(四)对失业保险费的征收和失业保险待遇的支付进行监督检查。
第三十三条 社会保险经办机构具体承办失业保险工作,履行下列职责:
(一)负责失业人员的登记、调查、统计;
(二)按照规定负责失业保险基金的征缴、管理;
(三)按照规定核定失业保险待遇,开具失业人员在指定银行领取失业保险金和其他补助金的单证;
(四)拨付失业人员职业培训、职业介绍补贴费用;
(五)为失业人员提供免费咨询服务;
(六)受劳动保障行政部门的委托,进行与社会保险费征缴、发放有关的检查、调查;
(七)国务院和省人民政府规定由其履行的其他职责。
第三十四条 劳动保障行政部门和社会保险经办机构应当公开失业保险办事制度,认真履行规定的职责,接受社会监督。
第三十五条 单位在与个人终止或者解除劳动关系时,应当为其出具终止或者解除劳动关系的证明,告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。
失业人员应当在30日内持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明,经指定的社会保险经办机构认定后,办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。
失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证,失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。
第三十六条 失业人员领取失业保险金期间,由其户籍所在地街道办事处或者镇人民政府配合社会保险经办机构进行管理。
单位成建制跨统筹地区转移,失业人员跨统筹地区流动的,失业保险关系随之转迁。
第三十七条 失业人员重新就业时,应当10日内到社会保险经办机构办理有关手续。
社会保险经办机构应当在失业人员领取失业保险金期满前30日内告知本人。
第三十八条 劳动保障行政部门依法对单位缴费情况进行检查时,被检查的单位应当提供与缴纳失业保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料,如实反映情况,不得拒绝检查,不得谎报、瞒报。劳动保障行政部门工作人员对与缴费有关的资料可以记录、录音、录相、照相和复
制,但应当为缴费单位保守商业秘密。
劳动保障行政部门工作人员行使前款所列职权时,应当出示执行公务证件。
第三十九条 任何组织和个人有权举报有关失业保险费征缴的违法行为。劳动保障行政部门应当及时调查,按照规定处理,并为举报人保密。
第四十条 失业保险基金实行收支两条线管理,由财政部门、审计机关依法进行监督。
各级劳动保障行政部门及其所属的社会保险经办机构应当建立、健全内部审计制度。
第四十一条 社会保险经办机构所需经费列入预算,由财政部门拨付。

第五章 法律责任
第四十二条 单位未按照规定办理失业保险登记、变更登记或者注销登记,或者未按照规定申报应缴纳的失业保险费数额的,由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以上5000元以下罚款;情节特别严重的,对其直
接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上10000元以下罚款。
第四十三条 单位违反财务、会计、统计的法律、行政法规和有关规定,伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料,或者不设帐册,致使失业保险费缴费基数无法确定的,除按照本条例第十条规定征缴外,依照有关法律、行政法规的规定给予行政处罚,并对直接负责的主管人员和其他直
接责任人员给予行政处分;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收2‰的滞纳金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上20000元以下罚款。
第四十四条 不符合享受失业保险待遇条件,骗取失业保险金和其他失业保险待遇的,由社会保险经办机构责令退还;情节严重的,由劳动保障行政部门处骗取金额1倍以上3倍以下罚款。
第四十五条 社会保险经办机构工作人员违反规定向失业人员或者非失业人员开具领取失业保险金或者享受其他失业保险待遇单证,致使失业保险基金损失的,由劳动保障行政部门责令追回;未按规定兑现失业保险待遇的,责令改正;情节严重的,依法给予行政处分。
第四十六条 劳动保障行政部门和社会保险经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,造成失业保险基金损失的,由劳动保障行政部门追回损失的失业保险基金,依法给予行政处分。
第四十七条 任何单位和个人挪用、截留失业保险基金的,追回被挪用、截留的失业保险基金并补偿损失;有违法所得的,没收违法所得,并入失业保险基金;由主管部门对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
以失业保险基金平衡财政收支的,由上级主管部门依法进行监督,责令纠正,对其直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。
第四十八条 单位和个人对劳动保障行政部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。
第四十九条 有条件缴费的单位,逾期拒不缴纳失业保险费、滞纳金的,由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。
第五十条 违反本条例规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第五十一条 本条例由省劳动保障行政部门负责应用解释。
第五十二条 本条例自1999年10月1日起施行。



1999年8月11日
依据WTO规则,完善我国外商投资软环境

王云芳


[摘要] 本文通过分析吸引外资的主要因素,确认外商直接投资领域存在着大量与WTO规则不相符之处,提出了外商投资软环境根本性因子存在四方面的缺陷。
[关键词] WTO规则;外商投资;软环境;
[Abstract] Through the analysis of the elements which attract foreign investment, the article recognizes that in this area too many elements are not in conformity with the WTO rules. The author points out four drawbacks of the elements of the soft environment for foreign investment.
[Key words] WTO rules; foreign investment ; soft environment
外商直接投资在八十年代基本上是以港台资本小额投入为特征,项目多为粗加工工业,技术含量低。九十年代中期以来,我国在引进外资特别是外商直接投资领域取得了长足的进步,表现为投资规模与质量大幅度提高,我国多次成为年度世界第二大外商投资国,外资项目的平均投资规模、技术含量也逐年提高,产业结构趋于合理。 世界500强企业有近半数在我国进行了投资,标志着我国正在从区域性投资市场转化为世界性投资市场。但这些成绩取得有其历史性原因,也有必然性原因,不能说明外商投资软环境已尽善尽美。而事实上,正是由于在外商直接投资领域存在着大量与WTO规则不相符之处,外商直接投资软环境存在严重缺陷,才导致了外商平均投资规模偏小,大中型跨国公司对华投资处于试探性、风险性投入阶段。在华外资总规模与我国巨大的潜在市场容量、丰富而低成本的人力资源、低廉的土地价格及各种政策优惠条件均极不相符。如果扣除因文化因素而进入大陆的海外华人资本,因区位因素而进入的邻国(区)资本,因回避高关税等贸易壁垒而转移至大陆的生产性资本及为占领我国市场、不顾短期效益的投资外,真正意义的由于投资软环境优越而进入大陆的国际自由流动资本是少而又少。在当今跨国公司成为世界直接投资主体、国际资本流动规模日益增加的时代,我们吸引外资的工作势必在软环境中存在一些根本性缺陷,才会导致外资没有大规模全方位进入我国。这些根本性的缺陷包括:
1. 缺乏必要的财产保护
外商投资,意味着将资产长期置于我国境内。这些资产的安全是否能得到长期保证,是外商投资前首先要考虑的问题。
(1)法律问题
按照国际惯例,进入我国的外方投资者的财产保护主要依赖于中国法律,其次才是靠政府权力。而我国法律在财产保护上存在不完备之处,我国宪法没有规定私人财产保护程度,没有禁止政府对私人财产进行征收或国有化。一些法规如土地法、规划法、水利法等多部法律认定政府对私人财产有处置权,且政府补偿标准严重低于市场价值,甚至不予补偿。因此,从法律角度讲,投资方不仅在知识产权等无形资产保护上存在不安全性,甚至有形资产如房地产、机器设备等也缺乏有效保护。
事实上,中国各级政府积极保护投资者的财产,并不存在以国有化名义进行的政府征收,必要的财产征收如修建水利设施和交通设施而进行的财产征收数量极其有限,且政府均给予合理的补偿。但由于依靠政府权力进行财产保护在投资者看来缺乏长期性和可靠性,因此只有建立完善的财产保护的法律才能解除外商投资的后顾之忧。
(2)政府权力问题
政府权力过大且缺乏有效监督也构成了对投资者的财产保护的潜在威胁。我国各级政府拥有政府较多的经济权力,同时政府名义上又拥有众多国有企业。因此,理论上说,政府有牺牲私人投资保护国有企业的倾向。更何况我国已建立起国有企业为主体的经济基础,外商投资者与政府合作,共同经营改造国有企业,既易受到政府扶持,又可避免在基础工作上的投资,是外资进入中国的捷径。可是合作双方一旦发生财产纠纷,拥有一定的纠纷处置权的政府处于强势地位,使外方感到不公平和财产缺乏安全感。尽管事实上由于国有企业产权虚置,各级政府并不真正代表国有企业利益,因此,一般也不存在政府利用
特权替国有企业谋夺外方投资者资产的可能性,但这种危险性的存在,在一定程度上阻碍了外商对华投资。
(3)无形资产的保护问题
如果说,来自法律与政府权力上的对外资有形资产安全威胁只是潜在性的和理论上的,那么在我国外资无形资产受到损害则可能是现实的。其主要原因在于:
首先,民众对无形资产认可程度较低,除商标与专利外对软件版权、地理标志权,外观设计权、商业机密权等权利的保护缺乏深入认识,不主动保护知识产权,认可各种侵权边缘行为,对侵犯知识产权采取宽容态度。这是外资企业无形资产安全得不到保护的基本原因。其次我国企业多为中小企业,规模小,设立时间短,缺乏品牌,也缺少创新能力。因此仿制与再开发是其生存与发展的主要途径,在不同程度上存在侵犯产权的问题,使轻微的侵权成为普遍性问题;第三无论是在立法上还是在执法中,均存在观念上的偏差,认为在我国保护知识产权的义务远大于利益,因此存在被动性和地方保护主义。
无形资产保护是一个体系,不仅包括法律条款和制度上的措施,更包括观念上的赞同和行为的主动性。只有建立起有效的无形资产保护体系,外商才会将一流的技术引入我国。
2.过度的行政干预
外商能否按自己的意愿自由经营其投资项目,是外商选择投资地点时所要认真考虑的。在我国,受计划经济模式和国有经济体制双重影响,各级政府习惯于对经济活动进行直接干预。在外商投资领域,政府也制定了一系列的管理制度。这些管理制度中的某些部分与市场经济原则和国际惯例有一定的差别,构成对外商自由经营权的威胁。政府的过度行政干预主要有:
(1)外资企业设置主管部门,进行层层审批。
在我国,外资企业特别是中外合资企业拥有隶属关系的行政
管理门。根据《外资企业法》、《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》等有关法律,外商投资企业进行企业设立、企业终止、企业变更章程与合资和合同等重要经济行为时必须报请对外贸易经济合作部及其指定的机构审批,由此,类似于国有企业,外资企业有了事实上的业务主管部门。而在一些服务性领域,如旅游、广告、投资、建筑、医疗、商品批发零售,须接受相关领域的主管行政部门与外经贸部的双重管理。如果外商投资规模较大,还需报请计划经济委员会审批。于是,形成了我国特有的对外商进行的非职能部门的管理。
(2)阻止企业竞争,限制外资准入领域。
根据《外商投资产业指导目录》及其它有关规定,政府有权
指定外商投资领域和投资地区。我国政府将投资领域划分为三类,即鼓励投资领域、限制投资领域和禁止投资领域。鼓励外商投资领域一般均为难以获利的领域,如农业、环保产业、基础设施建设等,相反,对进入电信、银行、保险、批发零售业、专业服务等易获利领域进行限制,甚至禁入。为了阻止外资企业与国有企业发生竞争,对一些国内生产能力饱和的领域也限制外资进入。政府这种根据资本来源划分企业类型并管理投资准入领域的作法与国民待遇原则严重背离,是阻碍外资大规模进入我国的直接障碍。
(3)提出种种附加要求。
我国企业除承担纳税任务外,还须承担许多社会义务,如安排复员军人、残疾人就业等,而对外资企业政府提出了更多的附加要求。如当地人员含量要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、外汇管制要求、出口实绩要求、技术转让要求、当地股份要求、雇用劳动力要求等,企图利用企业解决本地区的社会经济问题。同时对外资企业的开业条件,贷款条件、获取许可证配额条件的要求也高于其它企业。由此增加了外资企业的负担,造成不平等的竞争条件。虽然在新修改的相关法律条文中对有关要求进行了部分删除,但同时在新近开放的经济领域,其附加要求仍大量存在。
3.缺乏仲裁机构与国际仲裁机制
外商在企业经营过程当中,难免不与中方国有企业、消费者、有关政府甚至有关法律发生矛盾。在通常情况下,这些矛盾在中国法律框架内可以由法院裁决,一般性纠纷可由政府仲裁。但也存在例外情况,包括:
(1)国家有关法律法规与中国承认的国际上通用的法律法则
和有关承诺相矛盾且损害了外商投资者利益的。如我国的《外国企业所得税法》规定外资企业缴纳所得税率与国内企业所缴纳税率不完全一样,国内企业所得税税率通常是根据企业利润率、利润规模确定为不同税率,最高为33%,而外商投资企业所得税皆为33%(除去优惠税率部分,仅指一般情况);
(2)中国各级政府做出的决定,该决定虽然不违背我国法律
但明显不合理且损害外资方利益的;
(3)由于文化差异而得不到公正解决的纠纷。这些矛盾与纠
纷实质上是外资方同中国法律、政府、文化之间的冲突。在冲突中,作为弱势的外资方迫切需要进行公正的国际仲裁。在我国尚未建立完备的国际仲裁机构之前,公正地解决外资方与中国法律、政府、文化之间的矛盾的可能性较小。
4.歧视性环境
严格意义讲外资企业是一类资金来源于境外的中国企业,它同国有企业、民营企业完全一样,履行着纳税义务,因此,无论是在法律上,还是在观念上,均不应对其另眼看待,更不应对其进行歧视。但目前歧视现象在一定程度上是存在的,主要有:
(1)以保护民族工业、幼稚工业为由制定限制外资企业发展保护国有企业的政策。在我国普遍地将外资企业产品同国有企业、民营企业产品在市场上竞争,等同于进口商品与国内商品的竞争,即将外资企业产品特别是外商独资企业产品等同于进口产品。因此,很轻易地将世贸组织容许发展中国家在一定期限内保护国内幼稚产业的作法,作为制定限制外资企业,发展民族幼稚产业政策的基础。其实,这是由于并未真正理解世贸组织相关规定的实质所致。利用较高的关税保护发展中国家的幼稚产业,是为避免这些产业消亡或发展不充分而造成税收和就业问题与经济发展问题。外资企业在东道国已经上缴了税费、雇用工人,也就不存在对其限制的理由。相反越是发展薄弱的经济领域和目前效率低下的领域均应鼓励其进入,以增加税收与就业,并带动相关经济领域的发展。
(2)歧视性收费。我国在许多领域存在着对外企和外国人收取高于国企和本国公民用费的作法,甚至由政府提供的服务收费标准(如土地价格)也有相同问题。由此造成经济意义并不大但外资方心里上难以接受的歧视性收费问题。
(3)透明度歧视。在我国目前仍存在经济贸易领域政策信息缺乏透明度问题。 由于外商在制定政策过程中没有发言权,这点明显不同于国有大中型企业领导者,而且由于与政府各部门接触相对较少,因此,对我国有关法律法规、行政依据及相关信息知之甚少,而对一些变更的规定的了解常常滞后,造成透明度歧视。
由于我国处在由计划经济向市场经济转型时期,在引进外资领域存在不完善实属必然。对此应进行充分讨论并逐步完善。上述问题是全国性问题但一些地区已经通过地方性法规、政策对此进行一定程度的补救,取得了明显效果。可见,目前存在于外商直接投资领域中的种种问题是前进中的问题,也是完全可以通过改革解决的问题。

个人简历:王云芳(1971.1-),女,毕业于中国刑警学院,文照系,内蒙古兴安盟党校法学副教授,从事民商法方向教学与研究。

参考文献