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澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害/黎广军

时间:2024-05-19 04:05:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8848
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澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军

摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念,以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权,并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案


工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上,留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大,工程承包层次越来越复杂,而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层,造成了许多问题。为此,21世纪以来,澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》,统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义,一般译为抵押或担保,而香港译为押记,本文采用后者译法。

1 押记 (Charge) 的简述

1.1 财产担保的四大类型

(1) 享有财产所有权但不占有财产,例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等;
(2) 享有财产所有权并占有财产,例如动产留置;
(3) 不享有财产所有权但占有财产,例如质押;
(4) 不享有财产所有权也不占有财产,例如押记。

1.2 押记 (Charge) 的概念

押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益,其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记,借款人违约时,贷款人有权接管财产或依法拍卖,强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令,债务人还清欠债前,不能从钉契财产中获得利益。

历史上抵押与押记混为一谈,例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时,即使借款人还欠1元,贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权,极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后,任何法定产业权的按揭,包括该法定产业权的第二次或其后按揭,在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效,凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭,就本条而言,按揭财产须当作再予转让,而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此,须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge),并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例,以至出现法律概念的混乱。

我国上世纪从香港引入楼宇按揭后,对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]

我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册,公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券,而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。

1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”

押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge),前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等),后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等),两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产,但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如,流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中,可用浮动押记担保贷款,这就发掘了企业融资能力。清算时,浮动押记具体化为固定押记,此时债务人无权再处置押记财产;浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权,而固定押记优先于所有优先债权。

在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142),但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审,区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质,而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]

例如,以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时,如是发行公司债券,可采用浮动押记,使公司可自由处置押记财产;如是投资项目贷款,例如BOT公路,应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记,使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此,有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记,例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。

1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)

美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge,美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产;未来贷款) 的官方注释称,该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款,借款人违约或破产时,贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产),如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产,犹如已被贷款人留置。

美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产,还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等,亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①

2 澳洲的施工留置权和押记权

施工留置权类似已到期的抵押权,采用登记制。它有许多优点,但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益,强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同,生产业的押记权无须事前登记,一般采用通知制度。

2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》

全国人民代表大会常务委员会关于决定签订中华人民共和国和坦桑尼亚联合共和国友好条约的全权代表的决议

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于决定签订中华人民共和国和坦桑尼亚联合共和国友好条约的全权代表的决议

(1965年2月20日通过)

第三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议决定中华人民共和国主席刘少奇为签订中华人民共和国和坦桑尼亚联合共和国友好条约的全权代表。

青海省实施《中华人民共和国渔业法》办法

青海省人大常委会


青海省实施《中华人民共和国渔业法》办法
青海省人大常委会


(1992年2月28日青海省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1992年2月28日公布 自1992年4月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 渔业的监督管理
第三章 养殖渔业
第四章 捕捞业
第五章 渔业资源的增殖和保护
第六章 罚 则
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强我省渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用,积极发展水产养殖业,保障渔业生产者的合法权益,促进渔业生产的全面发展,根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省境内从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动的单位和个人,均应遵守本办法。
第三条 各级人民政府应当把渔业资源开发纳入国民经济发展计划,实行保护与发展并举的方针,作好渔业水域的统一规划和养殖、加工、合理捕捞的综合开发。
第四条 各级人民政府应重视和鼓励渔业科学技术研究工作,推广先进技术,提高渔业科学技术水平。
在渔业资源保护、养殖,发展生产和渔业科学技术研究等方面成绩显著的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰和奖励。

第二章 渔业的监督管理
第五条 渔业监督管理,实行统一领导,分级管理,专群结合的办法。
省人民政府渔业行政主管部门负责全省渔业管理工作;州(地)、市、县人民政府渔业行政主管部门管理本行政区域内的渔业工作。
县级以上人民政府渔业行政主管部门可在重要渔业资源所在地设立渔政监督管理机构。
跨行政区域的渔业水域,由有关县级以上人民政府协商管理,或者由上一级渔业行政主管部门监督管理。
群众性护渔活动,应在当地县级人民政府渔业行政主管部门的指导下依法进行。
第六条 各级渔政监督管理机构的职责是:
(一)监督检查渔业法律、法规和本办法的执行,查处违法行为;
(二)负责渔业资源及渔业水域环境的保护工作,协同环保部门调查处理渔业水域污染事故;
(三)办理捕捞许可证和有关渔业生产、收购、运输等事宜,按国家规定征收渔业费用;
(四)维护渔业生产秩序,调处渔业纠纷,保护渔业生产者的合法权益;
(五)负责渔业船舶的登记、检验和船员考核的发证工作,调查处理渔业船舶交通事故;
(六)负责渔港及其它有关渔政管理事项。
第七条 渔政检查人员执行公务时,必须出示省渔业行政主管部门统一核发的检查证件。
渔政检查人员有权对渔业捕捞、养殖、购销等活动和渔业证件、渔船、渔具、网具规格、捕捞方法、渔获物进行检查。任何单位或个人不得拒绝或阻挠。
第八条 各级渔政监督管理机构根据需要可配备必要的检查船舶、车辆、通讯、监测等设备器材。
第九条 经省公安部门批准,渔政监督管理机构可在交通要道设立检查站,查处非法捕捞和运销活动。
青海湖沿岸的铁路、列车和公安部门应积极配合渔政监督管理机构进行渔政检查。
第十条 各级公安、司法、工商行政管理、交通、铁路、水利、环境保护等部门应与渔政监督管理部门相互配合,共同保护好渔业资源。
第十一条 外国人进入我省渔业水域从事渔业资源调查,采集水生动植物标本,拍摄鱼类或其它水生动植物影片、图片,必须经国务院有关主管部门批准,由省渔业行政主管部门办理手续后进行。

第三章 养殖渔业
第十二条 根据谁开发、谁受益的原则,各级人民政府应在政策、资金、技术、物资等方面,鼓励支持全民、集体所有制单位和个人充分利用宜渔水域和非农荒地、河滩、沼泽、盐碱地、洼地、地热水、工厂余热水资源发展养殖渔业。
对重要水域和重要渔业、水生生物资源,由省渔业行政主管部门负责组建专门经营机构,统一规划,加强管理,合理开发。重要水域和重要渔业、水生生物资源具体由省人民政府确定。
第十三条 根据国家对水域利用的统一安排,县级以上人民政府可以将全民所有的水面承包给单位和个人从事养殖生产,核发养殖使用证;跨县的由有关县协商核发或由上一级人民政府核发。
全民和集体所有的水面可以由省内外单位、集体、个人承包,也可以跨行业、跨地区联合经营,也可实行租赁、股份制、引进外资等经营形式,发展养殖生产。
第十四条 养殖水面的所有权、使用权、承包经营权受法律保护、任何单位和个人不得侵犯。
养殖水面所有权、使用权、承包经营权发生争议的,依照国家法律、法规解决;未解决之前,任何一方不得破坏养殖生产。
第十五条 承包具有一定规模的水面,应签订合同或协议,并经当地渔政监督管理机构鉴证。签约双方应严格履行合同。
第十六条 领取养殖使用证的单位和个人,无正当理由使水面荒芜满一年的,由发证机构责令限期开发利用;逾期未开发利用的,按同类养殖水域前三年平均亩产值的50%征收水面荒芜费,并可吊销养殖使用证。
第十七条 国家建设征用养殖水面、河滩等,按照《青海省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》的有关规定办理。

第四章 捕捞业
第十八条 捕捞渔业按照有利于保护、增殖和合理利用资源的原则,实行捕捞许可证制度。
第十九条 凡在青海湖、鄂陵湖、扎陵湖从事捕捞生产的单位和个人,经省渔业行政主管部门审查批准,由渔业水域所在地的县渔业行政主管部门核发捕捞许可证。青海湖渔场由省渔业行政主管部门核发捕捞许可证。
在其他水域从事捕捞生产的,由当地县以上渔业行政主管部门核发捕捞许可证。
第二十条 凭证从事捕捞生产的单位和个人,必须按照捕捞许可证规定的作业类型、场所、时限、渔具、渔法及捕捞限额作业。
第二十一条 制造、购置、更新改造渔业船舶,须经省渔业行政主管部门批准,并经省渔政监督管理机构检验合格,方可下水作业。
第二十二条 对湟鱼等名贵鱼类的运销实行运销证制度。
捕捞许可证和运销证由省渔业行政主管部门统一印制,不得翻印、涂改、买卖,出租和转让。
第二十三条 机关、团体、部队、学校、厂矿、农牧场等非渔业生产单位和个人不得从事不产资源的捕捞。

第五章 渔业资源的增殖和保护
第二十四条 对下列名贵鱼类和水生经济动物实行重点保护:
(一)青海湖裸鲤(亦称青海湟鱼);
(二)花斑裸鲤(亦称大嘴湟鱼);
(三)极边扁咽齿鱼(亦称水嘴湟鱼);
(四)黄河裸裂尻;
(五)拟鲶高原鳅;
(六)骨唇黄河鱼(亦称山弓鱼);
(七)卤虫、林蛙;
(八)其他高原土著经济鱼类和引进的名特优养殖鱼类。
第二十五条 禁止炸鱼、毒鱼、电鱼和捕捞川陕哲罗鲑、大鲵、疣螈等国家重点保护水生动物。
第二十六条 水产品捕捞标准:湟鱼尾重为250克以上;其他鱼类捕捞标准由省渔业行政主管部门制定。
渔获物中的幼鱼比例不得超过10%。
第二十七条 对下列重要渔业水域、水系实行重点保护:
(一)青海湖及其附属水域;
(二)鄂陵湖、扎陵湖及其附属水系;
(三)可鲁克湖;
(四)托索湖及其附属水系;
(五)玛柯河及其支流。
第二十八条 青海湖每年12月1日至翌年3月31日为禁渔期,每年4月1日至8月31日,沿湖岸水域二公里内、三块石(弧插山)至沙陀以西的水域,以及布哈河、黑马河、边马河、泉吉河、沙柳河、哈尔盖河、甘子河等河口、河道为禁渔区。
鄂陵湖、扎陵湖以及吉迈以上黄河河道相通的湖泊进出水口、鄂陵湖与扎陵湖之间河道、星宿海附近河道每年6月1日至8月31日为禁渔区。
玛柯河及其支流为常年禁渔区。
本省境内的其它水系、水域的禁渔期、禁渔区,由当地县级人民政府划定公布,并报省渔业行政主管部门备案。
第二十九条 因养殖、科研等特殊需要,在禁渔期、禁渔区作业,使用禁用的渔具、渔法,捕捞名贵水生动物必须经省渔业行政主管部门批准。
第三十条 在重要渔业水域捕捞使用的网具,必须符合下列规定:
(一)机船拖网最小网目不得小于7厘米,不准在囊网中加置衬网而变相缩小网目;
(二)胶丝挂网网目不得小于9厘米。
第三十一条 任何单位和个人,在重要渔业水域及所属鱼类产卵场、繁殖区和洄游河道建造拦河闸坝、引水渠道、水库等水利工程时,应事先征得省渔业行政主管部门的同意。
未经县级以上人民政府批准,不得围垦苗种基地和养殖场所。
第三十二条 在重要渔业水域进行水下爆破、勘探、施工作业,应事先同县以上渔业行政主管部门协商,并采取措施,防止或者减少对渔业资源的损害。
第三十三条 各级人民政府应当依照《水污染防治法》的有关规定,保护和改善渔业水域的生态环境。
禁止向渔业水域排放各种有害物质。
第三十四条 渔业资源增殖保护费,为年捕捞总产值(以国家不变价计算)的4%,由捕捞者在办理捕捞许可证时一次缴纳。
第三十五条 根据渔业资源情况,经省人民政府批准,省渔业行政主管部门可以宣布封湖、禁捕。

第六章 罚 则
第三十六条 具有下列行为之一的,由渔政监督管理机构给予行政处罚:
(一)擅自捕捞国家重点保护水生动物的,没收渔具、渔获物和违法所得,并处以200元至2000元的罚款;
(二)未经批准在禁渔期、禁渔区捕捞的,责令赔偿资源损失,没收渔获物和违法所得,并处以渔获物现值五倍的罚款;

(三)炸鱼、毒鱼、电鱼和使用禁用的渔具、渔法进行捕捞的,没收渔获物、渔具和违法所得,并处以渔获物现值五倍的罚款;
(四)擅自捕捞的,没收渔获物、渔具和违法所得,并处以渔获物现值三倍的罚款;非法收购、贩运鱼货的,没收鱼货,暂扣运鱼工具,并处以渔获物现值二倍的罚款;
(五)违反捕捞许可证的规定捕捞的,没收渔获物和非法所得,并处以渔获物现值二倍的罚款;情节严重的,可吊销捕捞许可证;
(六)渔获物中幼鱼比例超过10%的,除没收渔获物、赔偿损失外,并处以渔获物总量现值一倍的罚款;
(七)伪造、涂改、买卖或以其它形式转让捕捞许可证、运销证的,没收违法所得,吊销捕捞许可证、运销证,并处以100元至1000的罚款;
(八)偷捕、抢夺国营、集体、个人养殖的水产品,破坏养殖水体、养殖设施的,责令赔偿损失,处以100元至1000元的罚款。
上述行为,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条 渔政监督管理机构作出行政处罚决定时,应填写处罚决定书;作出罚没决定的,应使用财政部门统一印制或核准的罚没收据;扣押物品的应开具清单。
罚没收入一律上缴当地财政。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知书之日起30日内,向上一级渔政监督管理机构申请复议或向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十九条 拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行职务或者殴打渔政检查人员的;偷窃、哄抢或者破坏渔具、渔船、渔获物的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 渔政人员以权谋私或徇私枉法的,由其所在单位或上级主管部门视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十一条 本办法的具体应用问题由省农林厅负责解释。
第四十二条 本办法自1992年4月1日起施行。



1992年2月28日