您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

中国的“法务会计”课题研究为什么会失败/于朝

时间:2024-07-16 03:27:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9744
下载地址: 点击此处下载
中国的“法务会计”课题研究为什么会失败[1]

于朝


笔者用“法务会计研究失败”作为本文标题,一些学者可能会提出异议,毕竟我国从该名词见诸刊物至今的十年内已经发表了300多篇文章,还有近10本的书籍,总字数已经超过300万字。发表文章的总数量已经大大超过司法会计学几十年发表文章的总和。这些“研究成果”还给一些学者、大学带来了许多功名和可观的利益,似乎已经取得了“学术”和财富的双丰收。还不仅如此,一些大学甚至已经开设的本科方向、硕士研究生班,还培养了几位博士。但是,如果从学术角度来评价“法务会计”研究所取得的这些不菲成就,可能就会得出另一个结论——研究失败了。
一、中国“法务会计”取得“丰硕成果”的主、客观因素
第一,概念炒作。许多“法务会计”作品都采用了商业广告形式进行包装和宣扬“法务会计”。比如:“二十一世纪的会计——法务会计”、“财务舞弊的克星——法务会计”、“注册会计师是看门狗,法务会计师是警犬”、“司法会计仅限于大陆法系国家所用名词,法务会计则是全世界通用名词”、“法务会计=会计+法律”、“法务会计师=律师+会计师”等等。这种广告宣传的效果相当明显,起码让会计学界的一些人士感到了这一新“专业”的光明前景,甚至连法学界的个别学者也被忽悠起来了。
第二,名人效应。最先炒作这一概念的是三位分别来自法学界和会计学界的知名学者。由于法学界大多数学者都知道Forensic accounting的含义,因而在法学界没有造成多大的影响;会计学界则不同了,由于会计学界的绝大部分学者都不清楚Forensic accounting的词义,加之高速膨胀的研究人才队伍和课题资源“枯竭”所形成的科研课题的“卖方市场”,再由名人推销,“法务会计”自然也就会成为被会计学界追捧的紧俏货。
第三,浮躁的学术环境。概念炒作、名人效应等招数本应是商界的一套经营策略,在追求真理的学术界应当起不了多大作用。但近十年来我国浮躁的学术环境,却使得这种商业运作模式能够在学术界站稳了脚跟,也促就了一些“垃圾课题”的繁荣。以“法务会计”为例,如此之多的“法务会计”研究成果,如果剔除从舞弊审计学和司法会计学抄袭来的内容,其也就只剩下“法务会计”的概念、概念比较、发展建议等空洞的内容。花了十年的时间,耗费了数百学人的精力,就取得了这点空洞的“理论”成果,你能说这个课题的研究没有失败吗?[2]
尽管一些学者“法务会计”论文的瑕疵颇多,但笔者丝毫不怀疑其中一些具备高学历以及高级职称的学者们的学术研究能力。如果从整个“法务会计”课题成果看,实际上绝大多数具有论证内容的“法务会计”作品(含文章和书籍)几乎都存在相同的瑕疵(这也许会让人有点不可思议)。换句话说,整个“法务会计”课题研究的失败或许是导致学者们发表的“法务会计”作品出现大量瑕疵的学术背景原因(学者们错选了课题)。那么,为什么“法务会计”研究会走向失败呢?笔者以为,除了受不良学术氛围的影响外,“法务会计”课题的自身虚伪性、引用国外瑕疵资料、研究方法不当等,是导致这一课题研究失败的主要学术原因。
二、“法务会计”课题的虚伪性表现
探讨“法务会计”课题的虚伪性问题,首先便涉及到“法务会计”名词的来源问题。中国90年代末以前没有这个名词,被“法务会计”研究者们推崇的英美法系国家也没有这个名词,那么这个名词又是从哪里冒出来的呢?如果是中国人创造的,那么是谁又为什么创造的呢?据笔者了解,截止到目前为止,除有司法会计学者撰写文章探讨过“法务会计”一词的来历外,还没有哪位“法务会计”研究者解释过这个名词的渊源。但有一点应当是明确的,“法务会计”研究者中肯定有学者知道为什么将Forensic accounting翻译为“法务会计”,只是出于某种原因还没有公开罢了(笔者可提供参考的是:日文将Forensic accounting翻译为“ほぅむかぃけぃ法????”,而这个日文名词翻译成汉语则是“司法会计”)。把“法务会计”列为课题,连这个名词的来源都不清楚,你能说这个课题是实在的吗?
这里给读者一点提示:几乎所有的“法务会计”作品都不解释舞弊审计理论结构与“法务会计理论结构”的差异、舞弊审计活动与法务会计活动的差异。为什么?一解释恐怕就会露馅。这一点证明起来非常简单:中国目前已经发表的“法务会计”书籍,无非采用了两种理论模式,一种是抄袭美国舞弊审计学的理论体系及主要理论内容,二是抄袭中国司法会计学的理论体系及主要理论。抄袭形成的作品与所抄袭内容通常有两点差异:第一,抄袭美国舞弊审计学模式的,通常会使用Fraud Examination(舞弊审计)一词的近似汉语翻译方法(如“舞弊检查”、“欺诈检查”等),并将舞弊审计学中的最后一部分《专家证言》改称法务会计鉴定(或法务司法会计鉴定等),在最后这部分中除抄袭一点美国专家证人资料外,理论上基本上抄袭了中国司法会计鉴定理论研究成果。第二,抄袭中国司法会计学理论体系的,则只是把司法会计一词改为“法务会计”,将司法会计检查理论的某些内容用舞弊审计学的理念加以修正。也就是说,多数情况下如果将舞弊审计与“法务会计”进行理论系统比较,人们自然会发现“法务会计”原来就是舞弊审计。这种用舞弊审计学、司法会计学(的部分内容)拚接所形成的“法务会计”,你能说它不虚伪吗?
Forensic accounting一词本来就是指“司法会计”——这是一门已经存在多年并已经有较为成熟的理论体系的学科。学者们喜欢“创新”,将其改称“法务会计”本也无可厚非——因为在“法务会计”一词出现之间中国的司法会计一词就已经有了“法律会计”、“法会计”、“诉讼会计”、“司法审计”等等若干别称,再多一个“法务会计”也无所谓。但问题似乎没有那么简单。“法务会计”倡导者们并没有按照Forensic accounting原意去定义这一概念,而是通过偷梁换柱,把Forensic accounting定义为“非司法会计”概念,然后再用这个“修正”后的概念与司法会计概念进行比较,这样就可以创立一门新的非司法会计的学科了。这种作为在学术界应当属什么性质的作为笔者就不去评价了,但会计学理论会告诉我们这样一个常识:会计学本身对会计的定义是五花八门的,而会计学并没有因此而被分离为不同的学科。通过修正司法会计定义炮制而成的“法务会计”新学科,你能说它不虚伪吗?
“法务会计”命题的形成过程可以归纳为:先将英美法系国家的“司法会计”一词(Forensic accounting,可直译为法庭会计)翻译为“法务会计”,然后全盘抄袭这些国家的舞弊审计研究成果作为“法务会计”的内容。由于该命题本身具有虚伪性,因而任何论证该命题的人都无可避免地陷入无法自圆其说的境地。
然而,“法务会计”课题本身的虚伪性却也诱导了不少学者在模糊不清的概念下进行相关理论研究,这种所谓的理论研究能取得真理性的学术成果吗?可以说,“法务会计”课题的虚伪性,是导致该课题研究最终走向失败的学术根源。
三、照抄国外带有瑕疵的“Forensic accounting”作品,形成以讹传讹
国内“法务会计”作品的一大特点,就是都喜欢引用英美法系国家“Forensic accounting”的作品,且多数情况下都是直接作为研究成果予以引用或作为论证结论的根据,这是造成“法务会计”研究成果中出现谬误的重要原因之一。国外Forensic accounting作品与国内司法会计作品有一点是相似的,即有些文章、书籍所表述的内容仅是作者的工作体会或做法,并非是学科理论研究成果。
我们先谈理论引用问题:由于理论研究的程度不同,国内外有些司法会计理论研究者,或多或少的都会按照舞弊审计的思路研究司法会计的概念或工作内容,因而其发表的研究成果中将舞弊审计与司法会计混为一谈的观点比比皆是[3]。产生这类观点原因主要是一些司法会计理论研究者出自审计学或会计学专家,他们当中的一部分学者受惯性思维或司法实践经验的某些影响,很容易在司法会计的概念、方法、程序方面出现理论瑕疵。英美法系国家的情况更是如此——因为他们往往缺乏司法会计系统理论的指导。另外,即使国外的研究成果中没有瑕疵,而“法务会计”研究者如果没有按照其理论原意理解的话,也会导致自己的研究成果出现瑕疵。我们举个例子:国外的作品中往往将舞弊审计与司法会计并列介绍,这本身只是从舞弊审计师执业范围角度来介绍其可从事的两项主要工作。最近有“法务会计”研究者惊讶地发现,国外有关“调查会计和诉讼支持”的说法,与我国司法会计“二元论”的主张有着惊人的相似。这一点实际上并没有什么可惊讶的,因为Forensic accounting和司法会计本来就是同一事物。但是,如果你深入研究一下也许会发现:“二元论”中的司法会计检查只是诉讼调查的组成部分,绝对不是具有独立社会地位的舞弊审计活动(调查会计);司法会计鉴定也绝对不是舞弊审计专家证人的证言。也就是说,司法会计学不是舞弊审计学。但如果国外学者不加分析的把“二元论”当作舞弊审计学研究结果给引用了,同样也会导致其有关舞弊审计理论研究成果的瑕疵。
再讲案例的引用问题,国外介绍舞弊审计案例比较注重的是技术方法的使用,有时也会把审计结果与法院的判决依据混为一谈,比如:英美法系国家的舞弊审计师的专家证言往往会超出司法会计鉴定意见的范围(中国的情况也大致如此),但对超出的部分法官并不作为判决依据。但是,法官没有将审计报告超出鉴定意见的作为依据,并不是讲法官的最后判决与其没有采用的部分审计意见必定有差异。如果有差异,案件介绍则不会导致读者的误解,但如果没有差异,则读者可能就会误认为法官是依据了这部分没有被采纳的意见作出的判决。举个例子:舞弊审计报告认定某人贪污了多少公款,这部份报告内容显然已经超出司法会计鉴定意见的范围,但报告中的其他相关证据可能会被法官引用,且法官最后判决也是确认某人贪污了多少公款,这样的案例读者如果不加分析或深究的话,就会误认为舞弊审计报告认定某人贪污多少公款的意见被法官采信了。
国外的很多“Forensic accounting”作品会存在着瑕疵,而国内的“法务会计”研究者又常常不分伯仲的大量加以引用,在研究中不仅没有发现这些瑕疵,反而通过推导放大了瑕疵。本来这类“法务会计”瑕疵已经很严重了,国内的其他学者还要根据这些存在瑕疵的作品再进行发扬光大,推导出谬误也就在所难免了。这方面最著名的例子有两个:一是关于法务会计理论构成的,有知名学者将国外的司法会计专业的课程体系当作“法务会计”理论结构介绍给国内读者,而国内读者则将其发挥成“法务会计”与司法会计“理论体系”差异;二是有关“法务会计师”与司法会计师服务对象、立场等不同的结论,就是依据国外的舞弊审计案例,或者国外学者将舞弊审计实务当作Forensic accounting实务介绍的案例。总之,人云亦云、以讹传讹,是“法务会计”课题研究走向失败的研究手段原因。
四、无法选择正常的理论研究方法
眼下,无论是会计学界还是法学界,实证研究都是颇为时髦的话题。如果追查一下实证研究的时髦原因,人们便会发现实证研究实际上是规范研究达到一定水平后为求得理论能够继续发展而产生的一种需求。现代实证研究通常需要以规范研究所提出的一些理念、方法作为依据和“靶子”,当这类依据和“靶子”在会计学、法学中积累到一定量时,就需要提倡通过实证研究来找出规范性研究的不足,进而推进理论研究的发展。可惜的是,目前“法务会计”的实证研究所缺乏的正是规范性研究的成果。缺乏依据和“靶子”,使得“法务会计”实证研究步履维艰。
如果再深究一下“法务会计”的规范性研究能否提供这样的依据或“靶子”的问题——答案是否定的。理由很简单:舞弊审计与司法会计是性质不同的两类社会活动,通过理论研究已经形成了相对独立的两个学科——舞弊审计学和司法会计学。而“法务会计”仅采用其模糊的定义作为规范性研究的起点,也就只能将两者进行“理论拼盘”,但两学科的相对独立性决定了“拼盘”的结果只能是出现一只“麋鹿”。这也是几乎大多数“法务会计”作品都会存在着逻辑错误现象的根源所在。
“法务会计”研究困难是可想而知的:如果采用实证研究,会缺乏必要的规范研究结果作为其依据或“靶子”;而如果进行规范研究,又无法取得独立的研究成果。那么,“法务会计”研究者只能另辟蹊径了。在没有找到更好的研究方法之前,“法务会计”课题研究的失败也就在所难免了。
五、“法务会计”课题研究何处去
中国的“法务会计”课题研究失败了,但并非说这个课题的研究过程一无是处。首先,这一课题的研究过程中吸引一大批会计学者关注了舞弊审计学和司法会计学,为中国舞弊审计学和司法会计学的理论研究网络了人才,向笔者会大大促进中国在这两个研究领域的发展;其次,这一课题的研究过程中,一些学者化了很大的精力翻译了大量的国外舞弊审计和司法会计的理论与实务的研究资料,可供我国学者在研究这两个学科时参考。笔者作为司法会计学研究者对这些学者的贡献表示赞赏和谢意[4]。
课题研究的失败,虽然给一些真正想做学问的学者造成了时间上、精力上的一些浪费,但学者们也应当积累了一些研究经验和教训以及舞弊审计学和司法会计学的知识。这部分学者完全可以根据自己的学术背景和研究兴趣,重新确认自己的研究目标。或者研究舞弊审计学,或者研究司法会计学,这两个学科在我国都有其很大的发展空间。但笔者建议,如果继续研究“舞弊审计学”的话,最好直接引用英文名词Fraud Examination,而不是Forensic accounting;而如果研究司法会计学的话,则完全可以继续使用英文名词Forensic accounting,这样就名正言顺了。
六、结束语
笔者愿意再次重申已经发表过的下列建议和批评“法务会计”的动因解释,作为本文的结束语。
1.尊重我国已经约定俗成50多年的专用名词——“司法会计”。目前,我国相关法律、制度中涉及的类似事物大都被冠以了“司法”二字(如“司法鉴定”、“司法会计师”),司法鉴定管理制度中也已使用“司法会计鉴定”一词。这种情况下如果把司法会计改称“法务会计”,不仅操作起来有麻烦,也不便进行学术交流。
2.系统的探究一下我国司法会计学的理论研究成果及其发展历程——尤其是较为成熟的 “二元” 司法会计理论体系,起码可以避免重复研究。会计学者们如果能在批判的继承已有司法会计理论研成果的基础上,发挥自己的专长,投入到司法会计实务理论的研究之中,不仅会大有作为,而且还可以在较短的时间内拿出科学性与合法性兼备的司法会计鉴定操作理论,为司法实践提供理论标准,也为司法会计专用技术标准的制定提供足够的理论支撑。
3.在我国司法会计理论研究历史上,由于缺乏基本理论的指导,走过了相当长的一段弯路,历史上形成的一些错误理念对司法实践所造成的不良影响至今仍在延续,这方面的教训十分深刻。笔者一直关注“法务会计”的发展,也就“法务会计”的词源、理论构成、对学术和实务的不良影响等一系列问题进行过探究和批评,目的仅是为了整合我国司法会计学的研究力量,防止研究者重复当年司法会计学研究所走的弯路。本文也是出于同样的目的[5],但在文字表述方面可能有些直白,还望学者们谅解。
文章注释:
[1]本文节选于《从两篇博士论文看中国“法务会计”课题研究失败的原因》,略有改动。文章来源:司法会计博客,http://blog.people.com.cn/blog/s/22875
[2]好在“法务会计”目前尚主要是在学界进行炒作,除了造成学术上的一些混乱和对大学生、研究生们带来了更多的疑惑或不良影响外,还没有触及司法实践。如果把舞弊审计理念完全用于司法实践的话,那情况可能就不一样了,起码会导致违法的甚至虚假的司法鉴定意见的泛滥。限于本文篇幅,实践问题当另文探讨。
[3]如果“法务会计”研究者对中国现存的司法会计理论研究情况稍加关注,就会发现仍有很多司法会计学者也都在试图通过借用舞弊审计理论将司法会计活动独立起来,这样一来,司法会计师就可以独立的解决“法律问题”,进而提高司法会计师的社会地位,但这样做肯定是违反诉讼法理和法律的。
[4]笔者研究司法会计学20多年来,除了网络外,基本上没有机会接触和考察国外司法会计理论研究成果。真正对英美法系国家的司法会计理论研究和实务的考察,还是借助于“法务会计”研究者给提供的资料,而且通过这些资料的研读还发现了一个重要信息,就是中国Fraud Examination的理论研究成果较比英美法系国家领先了一步。
[5]为了表示对研究“法务会计”课题的学者们的尊重,避免不必要的误会,本文在引用其他一些学者的观点和做法时,均未注明相关“法务会计”文章或书籍的名称、作者姓名及作品出处,这样做可能不符合相关学术规则,也请学界体谅。


财政部国家税务总局关于中国石油化工集团公司受让部分国有股权有关证券(股票)交易印花税政策的通知

财政部国家税务总局


财政部国家税务总局关于中国石油化工集团公司受让部分国有股权有关证券(股票)交易印花税政策的通知
财税[2006]31号



上海市财政局、国家税务局:
为支持中国石油化工集团公司(以下简称石化集团)整体重组改制,经国务院批准,现将国家开发银行(以下简称开行)、中国信达资产管理公司(以下简称信达公司)向石化集团转让中国石油化工股份有限公司(以下简称中国石化)国有股权的证券(股票)交易印花税政策通知如下:
对2004年开行、信达公司分别向石化集团转让61.43亿股、50亿股中国石化国有股权(每股转让价格为1.80元)和2005年开行、信达公司分别向石化集团转让20亿股、8.7176亿股中国石化国有股权(每股转让价格为2.10元),免征石化集团、开行、信达公司应缴纳的证券(股票)交易印花税。
请遵照执行。




财政部 国家税务总局

二○○六年三月二十四日


  哪个国家或社会都有错案,到目前为止还没有哪个国家或社会能对外宣称它的刑事司法已经完美到没有任何错案的程度。域外经验和教训告诉我们:发生错案之后,正确的态度是承认错案的存在并研究致错原因,找出刑事司法制度和实践存在的问题加以修补和纠正,防止错案的“自我复制”。

错案可以避免吗

法国前司法部长罗伯特·巴丹戴尔指出:“人的审判是有限的,是一定会犯错的。”美国法学家罗尔斯在《正义论》一书中讲过这样的意思,他在谈到程序正义时指出误判之不可避免,刑事审判应归类于不完善(全)的程序正义:“不完全的程序正义的例子是刑事审判。要设计出永远产生正确结果的法律程序,似乎是不可能的。即使是小心谨慎地依法办事,公平而恰当地进行诉讼活动,也可能得出错误结果。这类情况就是我们所说的误判:出现这种不正义的情况,并不是由于人的过错,而是由于使法律规则无法实现其目标的偶然情况的凑合。不完全的程序正义的特征就是:虽然对于正义的结果有着一种独立的标准,但却没有肯定产生正确结果的切实可行的程序。”

既然人的审判容易发生错误,那么,人们都会关心这样一个问题,究竟有多少无辜的人被定罪?美国俄亥俄州检察总长吉姆·佩特罗在《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》一书中说:“很明显,我们没有办法用精确、科学的方法统计出有多少无辜的人被定罪,或者有多少已经被定罪的人是无辜的。”他通过对错案的研究得出结论:“警察部门和检察官所认定的强奸犯发生错误的几率是25%。”

法官肉眼凡胎,不会时时刻刻、件件桩桩明察秋毫,作出错误判断当然不可避免。到目前为止,还没有哪一种司法制度可以获得这样的断言:这一制度已经圆满解决了人在司法中可能犯错的问题。这样的制度根本不存在。也没有哪一个法官敢打包票说,他在司法中不会受到虚假证据和提供虚假陈述的证人的欺罔,真正做到“明镜高悬”、“明察秋毫”。也许等到他退休的那一天,他可以自信满满地总结说,吾一生司法无大过。

凡错案必有致错原因

凡错案,必有致错原因。我们很容易得出如下结论:其一,错案必有原因;其二,错案往往各有原因;其三,错案一般都是综合原因促成的。错案的原因五花八门,初看起来让人眼花缭乱,其实定睛细瞧,会发现错案是有一定规律可循的。许多冤错案件是一个模子里出来的,几乎按照特定公式而产生;即使是有明显不同的冤错案件,也有相同或者近似的错案因素。

许多国家都有学者、法律实务人员或者记者对冤错案件进行研究分析,如法国著名律师勒内·弗洛里奥在《错案》一书中曾将法国的错案总结为如下几种原因:证据确凿,推理错误;从错误的根据出发,得出合乎逻辑的结论;法庭被被告人欺骗;法庭被文件资料欺骗;法庭被证人欺骗;鉴定方面的错误。

美国学者对本国的错案展开研究,产生不少研究成果。早在1932年,埃德温·波查德就曾对错案进行研究,写成《证明无罪》。后来又有学者对错案陆续进行研究,如雨果·贝托和迈克尔·拉德烈特在1987年11月《斯坦福法律评论》杂志发表论文,对1900年至1981年他们相信是误判死刑的350个案件进行了甄别和论述。

美国人C·罗纳德·霍夫等人也对发生在美国的误判进行研究,发现错案是由以下原因促成的:目击证人的错误;检察官与警察的不当行为和错误;辩诉交易;定罪的社会压力;辩护不充分;针对无辜者的控诉;犯罪记录(前科);种族因素。

日本学者浜田寿美男曾言:“冤案不是遥远的过去的事情,而是我们现在正生活着的这个世界里的事情。而且,它不是几年里才发生一例的偶发事件。这种不幸应该说是植根于社会机制的一种不幸。”事实上,能够引起社会关注的,往往是重大案件,如日本战后出现了多起被判重刑后来再审改判无罪的案件,其中有4件原判处死刑后来改判无罪的案件,一经披露,引起朝野震动。然而这种注意力的聚焦掩盖了日常发生的许许多多冤案。在日本,下列因素都是错案的病灶:司法官僚制、精密司法、调查书审判、被害人的指认错误、鉴定错误等,有些冤错案件与被告人自身原因有关。

尽管错案的原因林林总总,可归纳为两方面,一是主观原因,二是客观原因。就主观言之,判断者判断能力不足,或者刚愎自用,怠惰轻忽,甚至贪赃枉法,挟私报复,都会导致冤错案件发生。就客观言之,有些错案是因法庭技术未臻完善所致,如DNA技术应用于刑事侦查、司法审判之前,个人识别技术精确性不足,裁判者不能及时甄别冤枉,乃铸成错案,在这种情况下,即使裁判者小心谨慎,缺乏准确的法庭技术支持,仍然有可能发生错案。

许多事后发现的错案,一经检讨,往往可以得出这样的结论,那就是,如果当初在可能知错的环节采取了不同的做法,错案就有可能避免。有太多的“如果……就有可能避免错案”,可以在追溯错案原因时被意识到,只可惜,当初这些“如果”都没有得到实现。

错案之后进行事后诸葛亮式的研判,找出致错原因,有什么意义?这样做的意义就在于,人们通过错案,可以汲取教训,增长司法智慧,避免重蹈覆辙,进而在以后的司法活动中减少错案。

以错案为改良司法的契机

就整个刑事司法而言,错案无可避免;然而就某些个案来说,错案又是可以避免的。关键是,发现错案,要正视它,承认它的存在,并把它当作司法改革的动力和资源。忽视这个动力和资源,可能导致造成冤错案件的病灶仍在,冤错案件也将规律性地一再发生。

错案对于刑事司法制度和实践的价值是,人们可以循错案查找错案规律,积累经验教训为日后司法之鉴,并且借此推动司法改革。如美国的埃德文·波查德是对刑事司法系统所作误判早期进行调查的专家,为减少误判,1932年他提出七项措施:如果被告有犯罪前科,只能在量刑时才有意义,即只能在本案既判有罪之后才纳入考虑范围;若此前加以考虑,必须与本案有直接关系;被告人的任何口供都不得作为证据,除非他作这些陈述时有法官和目击证人在场;专家证人应该采取公设方式,而不能为辩方或检方单方面作证;公设辩护人为贫穷的被告人提供法律服务;对于既已发生的可能的误判案件,应该指派独立的调查机构进行复核;上诉法院应该获得更大权限,不仅法律审,也应有权审查不利于被告人的证据,不能仅根据间接证据对被告人宣判死刑。

日本学者提出了一些司法改革建议,以减少冤案和改善人权状况,包括:废除代用监狱制度;禁止别件逮捕;建立值班律师制度;使用无法删改的特殊录音装置;建立中立的鉴定机构;建立陪审制或参审制;改变调查书审判的状况,强化公审中心主义和口头辩论主义;严格判断自白任意性和信用性;严格适用传闻法则。

司法改革,目的在于弥补司法制度的罅漏,革除司法活动中的弊端。这些罅漏和弊端固然可以通过检视现有制度和比较域外制度并借助法学理论加以发现和弥补,或者通过观察司法运作状况加以分析和总结并提出治理方案,但司法制度的缺陷以及司法状况的颓坏,没有比冤错案件更能鲜明、集中地展现出来;冤错案件给人们带来的震撼,也比任何纸上议论和会议言说来得强而有力,因而也就更能激起人们改革的愿望。

如日本恢复陪审制,是从对误判的检讨激发出来的。日本连续发生的一些平反冤案的再审案件,引起了为消除或减少误判而改革日本刑事司法制度的呼声,其中就包括呼吁实行陪审或者参审制度。人们普遍认为,由外行人参与司法,可以使民众以普通判断力帮助专家,陪审员与法官相互影响有助于弥补法官与日益复杂的社会脱节所造成的不足。当然,陪审制度能否弥补日本司法的缺陷,特别是能否防止误判,值得追问。

姑且不论采取的措施是否有效减少了错案的发生,这种通过修补刑事司法制度来消除错案病灶的努力是值得赞赏的。域外为防止错案而改良司法制度的经验对于我国刑事司法来说,颇有借鉴价值。当然,在我国,错案原因既有与其他国家的共性存在,也有自己的特殊性。我国近年来的冤错案件,论其原因,刑讯逼供是冤错案件形成的关键因素。要预防错案,应当从有效遏制刑讯逼供入手,根除错案的各种病灶。

总之,当我们将一起错案中颠覆的正义再颠覆过来,不能只满足于发现并纠正这起案件,而不从错案中获得更多。如果发现错案,只有司法界乃至社会的一时的震动,时过境迁,造成错案的制度原因得不到深究,暴露出来的制度漏洞得不到及时修补,司法运作的状况得不到明显改善,那么,更多的错案就不可避免。

(作者为清华大学法学院教授)