摘要：对于价值不大或价值微小的无主动产也采取国家先占主义，不仅没有必要，而且实践中也难以推行。只允许个人可以先占取得无主动产的所有权，有利于发挥动产的经济效用。

关键词：无主物 先占 所有权取得 占有效力 取得实效

我国《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）已经出台并施行多年，总体来讲效果是显著的。《物权法》区分了物权与债券，明确了物的归属，发挥了物的效用，达到了保护公民物权的目的。
《物权法》也确立了“物权法定”原则，并规定了所有权、用益物权和担保物权。而且对于所有权的取得方式详细又规定了三种特殊情形：善意取得、遗失物拾得和发现埋藏物。第一种物的所有权由善意第三人取得；而后两种物经公告后一定期限内无人认领的，便认定为无主物，其所有权由国家取得。
但是在理论上，如果任何种类的无主物均由国家取得所有权，不仅不能有效地利用社会财富，还会耗费大量的人力、物力、财力等资源，更会打击公民寻找失主的积极性与自主精神。
相比于其他已经构建成完整的“无主物先占”制度的立法体系的国家，我国还有很多物的权属是不确定的，而这必然会导致社会秩序的混乱和不稳定。
所以有必要在我国也建立起无主物先占制度以确保私权利主体的权利，使得民事主体基于占有无主物的公示效力而获得物的所有权并对抗他人。
一、 先占制度溯源
先占，字面意思为最先占有，法律上的概念即“无主物先占”，意为因最先占有无主物而取得物的所有权。
对于先占制度的起源，通说认为这种制度肇始于罗马法。正如英国法制史学家梅因所说：罗马人的“先占原则”，以及法学家们把这些原则发展成的规则是所有近代国际法有关“战利品”和在新发现国家中取得主权等问题的起源。
盖尤斯说: “不属于任何人之物, 根据自然理性( ratio naturalis) 归先占者所有。”盖尤斯在他的《 法学阶梯》中这样论述: “不仅那些通过让渡归我们所有的物品因自然原因而为我们所取得····通过先占···先前不归任何人所有，比如所有在陆地、海洋、或天空中被抓获的动物。”
内瓦尔则认为：“物之所有权始于对物的自然占有。可被自然占有之物为在地上、海上或天空获取之物。因为这些物立即为首先占有他们的人所有。同样，在战争中获取之物、海上产生的岛屿以及在海滨发现的石头、宝石及珍珠，为首先占有他们的人所有。”④
在中国，先占制度也是早已有之。有历史记载的，早在先秦时期，政府就在法律允许范围内承认秦民对木材、猎物等先占取得所有权。秦简的《田律》中就明确规定了，在官府许可下，因开垦荒原、砍伐林木或者渔猎而取得物的所有权⑤。
在魏晋南北朝宋孝武帝时,政府承认了“封略山湖,强占官田”,即承认了官僚地主有权封山占地,认可了先占制度。此后的唐宋元明清代，先占制度一直为各王朝的立法所采纳。直至1929年国民政府制定的《中华民国民法》第802条规定：“以所有的意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”也正式规定了先占制度。
在我国,尽管对先占的具体细节规定有所出入，历代法律都承认先占取得,而且在明清以前,先占不仅是动产所有权的取得方式,也是不动产所有权的取得方式⑥。
据笔者愚见，这应该是因为这些时期的经济形式为自给自足的自然经济，只能依靠开荒种地、打渔捕猎、采摘野果等为生。如果统治者们不能在法律上承认劳动人民取得所有权，百姓的生计则会面临不确定的状态，人民生活的不到保障，社会必定动荡不堪，后果也必定不堪设想。
然而，随着立法者、学者对公民私人财产神圣不可侵犯、保护公民合法财产的逐步认识，还有抱着对大额不动产的审慎态度，所以民国时期，便只规定了对无主动产的先占取得所有权制度，对无主不动产却未规定先占制度。
当今世界很多国家和地区已经建立起先占制度。《日本民法典》239条第1项规定，以所有的意思，占有无主动产者，因占有取得所有权。《德国民法典》第958条规定，(1)自主占有无主动产的人取得此物的所有权。(2)先占为法律禁止或因实施占有而损害他人的先占权者，不取得所有权。《瑞士民法典》第718条规定，以成为某动产的所有人为目的，先占有动产的人，取得所有权。

二、先占制度的意义和作用
综合以上第一章内容可见，先占制度起源已久。但是千百年后的今天，我国现行的《物权法》却并未对先占制度予以明确规定。而该项制度的存废却引起了法学界的大量讨论。
立法者的理由可能有三：一、中国是以公有制为主体的国家，无主物若归国家所有，则既公平合理，又能避免争议。二、先占制度为早期的农牧渔猎社会的所有权取得方式，至今已经失去其重要性。三、因先占而取得所有权有违我国路不拾遗、拾金不昧的优良传统⑦。
同时也有学者诸如梁慧星、陈华彬、李建华等人却认为“我国《物权法》未规定先占制度，属于立法上的一项重要缺漏，应属无疑”。1949年《中华民国民法》被废除之后，明文的先占制度在我国立法体系上一直未建立起来。
他们给的理由是：如果凡是无主物都得交由国家的话，繁琐的程序、巨额的保管费势必会加重我们的负担，不仅浪费我们的人力、物力、财力，还会使得不能“物尽其用”而直接或间接地影响经济发展。所以，从现实角度出发确定先占制度实属必要。
正是基于这样的考虑，而且因先占而取得所有权又是在现实生活中司空见惯、很普遍的现象，所以这才一直为我国法律所承认，在司法实践中也对因先占取得所有权予以保护。如除了法律明确保护的野生动植物和不动产等外，我国允许个人砍伐林木，打猎捕鱼，采摘野果、中药材并取得物的所有权。处理垃圾者也可以取得对垃圾的所有权。“可见，我国的先占制度是作为习惯规则存在与社会中的”⑧。
在物质资料日益充裕的今天，大量的无主物更是充斥着我们的周围，如垃圾堆里的抛弃废物、渔猎获得的鱼鳖禽兽和，如果不对它们的归属予以明确，则会对我们的经济发展与社会稳定造成很大的负面影响。请看案例：
赖某将邻居王某抛弃在垃圾房里的儿童车捡回家经过精心修理而焕然一新。王某见到便心生悔意，要求赖某返还。则赖某能否取得此儿童车的所有权？⑨
这在日常生活和司法实践中都是很常见的，虽然实践中赖某能够取得儿童车的所有权，但是其依据是什么呢？如果是因添附取得，那如果赖某没有对儿童车加以维修呢，赖某又能否取得所有权？如果是因先占取得，法律上有没有明文规定。如果是因为其他原因取得，那又是什么呢？无奈，在现行的立法中我们很难找到相关理论或是法条以解决上述问题。
但是，如果有了先占制度加以规范的话，以上难题便迎刃而解。所以笔者以为在以后的法律修订中，对先占制度予以规定很有必要！
先占是人类发展之初最好也最广泛适用的所有权取得方式。梅因也有言：“财产权利不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。”但是法律上如果不明确的话，还是会处于一种不确定的状态，所以物权的归属亟需法律予以明确。

三、探讨我国先占制度的建立
对于先占的要件在各家各说中已有通说，即先占人以所有的意思占有、占有的需为无主物、该无主物需为动产，在此不再赘述。根据通说现行各国对于先占的立法例主要有以下三种：
先占自由主义。即不论动产或是不动产，均一律允许自由先占取得所有权，为罗马法所采用。采用此种立法主义的国家一般其生产资料所有制为私有制。但是在高度文明的今天，这种立法模式已难以适应时代发展的需要，所以被大多数国家所弃。
先占权利主义。即对于无主不动产只有国家享有先占权，而对于动产需要法律的许可方能取得所有权。此种体例为日耳曼法所采用。
二元主义。为大多数国家所采用。即无主物被分为动产与不动产，动产适用先占自由主义，而不动产则适用国家先占主义，仅国家可以取得所有权。
大多数学者均建议我国采取二元制立法体例。梁慧星、陈华彬著《物权法》中有言：“因为，对于价值不大或价值微小的无主动产也采取国家先占主义，不仅没有必要，而且实践中也难以推行。只允许个人可以先占取得无主动产的所有权，有利于发挥动产的经济效用”
其实在这里也还是有问题的，如无主物的价值大小是否需要确定？物的的权属如何确定？还有，是否要加上取得时效制度？
对于第一个问题，笔者认为无需确定，即不论该无主物的价值的大小，先占者均可取得其所有权。所有的无主动产，只要先占人经过一系列的程序确定其无主，都可以先占取得所有权。如果细加区分则会令程序更加繁琐，不利于物实现其经济效益，而且物的价值的大小不影响先占人取得其所有权。
对于第二个问题，我们可以将无主动产分为两种：一为从未有过所有人，如山中的野生动植物、江河湖海中的鱼鳖虾蟹等；一为以前有过所有人后又被抛弃的，如垃圾等抛弃物⑩。
从未有过所有人的野生动植物，我国虽未明确规定先占者可以取得所有权，但在司法实践中却是予以认可的，除非是其他人享有独占权的或是法律明确规定予以保护的如大熊猫、丹顶鹤等珍稀动植物。因为很多渔民、猎人、采药者以这些野生动植物为谋生的手段，不论这些野生动植物的本身价值效用如何。如果不认可他们因先占而取得所有权的话，将会有数不尽的人挨饿，而且这样也不利于生物的繁衍与生态的平衡。在这点上是很少有争议的。
接下来就是别人的抛弃物如何认定其权属的问题了。因为无主物的先占，首先就要认定无主物。对于无主物的确定方式，笔者认为可以选择公示催告程序。先占人向法院申请公示催告，一段时间后若无权利人申报权利的即告为无主物。公示催告程序，是指人民法院根据当时人申请，以告示的方法，告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利，到期无人申报的，根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。
但是《中华人民共和国民事诉讼法》限定了适用公示催告程序的范围：可以背书转让的票据和法律规定的其他可以申请公示催告的事项。现实中的公示催告程序也通常只适用于可以背书转让的票据的遗失，法院根据当时人申请启动程序并作出除权判决宣告票据无效。
这里，笔者认为是可以商榷的。对于所有权不明的物，首先可以推定它的所有权是有归属的，但是这种所有权需要权利人申报，再经过法律程序才能予以确认。如果没有权利人申报法院也可以作出“除权判决”——确认先前推定的所有权无效，由先占人取得所有权。先占人肯定是对所有权不明的动产有着管领的能力，由其向法院申请公示催告，不仅有助于寻找失主，而且在未有失主申报权利的情况下可取得该物的所有权又有利于激发先占人向法院申报的积极性。
虽然法院的公示催告程序也很繁琐，要经过很长的期间才能确定，但是不论怎样，程序是公正、公开的最好保证！经过深思熟虑，权衡程序的繁琐与先占制度所带来的积极意义和作用的利弊，还是选择后者对实现物的合理利用较为有利。
对于第三个问题，笔者认为是不必要的。取得实效是指先占人占有无主动产的状态持续一定时间后取得对该无主物的所有权的一种制度。对于前面已经说过的野生动植物如果还要加上取得实效制度，则会造成不必要的繁冗陈杂，徒费时间。但是，我们又知道，对于所有权归属不明确的物，首先推定其为有主物，此时应该由先占人向法院申请公示催告以确定所有权。所以，不论是何种无主动产，均无必要适用取得时效制度。

结语：先占制度在我国的确立有益于我国的经济社会秩序，笔者强烈呼吁尽快建立起无主物先占制度，因为在我国，这种制度的建立有可能而且有必要。只要先占人向人民法院申请公示催告程序，即可确定所有权不明的动产的所有权归属；只要确定了该动产的所有权归属就可以确定先占人是否能取得该动产的所有权。
上海市工商行政管理局


上海市工商行政管理局关于印发《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》的通知

沪工商法〔1995〕第196号


浦东新区、各区县工商行政管理局、市局检查大队：
为贯彻《中华人民共和国国家赔偿法》，市局制定了《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》，现印发给你们，请遵照执行。
附件：如文
上海市工商行政管理局
　　　　　　　　　　　　　 一九九五年五月四日


关于本市工商行政管理机关处理
国家赔偿及追偿的暂行规定

第一章　总　则
第一条　为使本市工商行政管理机关处理国家赔偿和追偿事项制度化、规范化，维护赔偿请求人的合法权益，促进各级工商行政管理机关及其工作人员依法行使职权，根据《国家赔偿法》和有关法律、法规规定，结合本系统实际情况，制定本规定。
第二条　本规定适用于本市各级工商行政管理机关处理国家赔偿和对有关责任人的追偿事宜。
第三条　本市各级工商行政管理机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，受害人请求赔偿的，行使该职权的工商行政管理机关为赔偿义务机关，履行赔偿义务。
赔偿义务机关赔偿损失后，应按规定向有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织和个人追偿部分或全部赔偿费用。
第四条　本规定所称的赔偿义务机关是上海市工商行政管理局、浦东新区和各区、县工商行政管理局（含石化地区工商行政管理局，下同）、上海市工商行政管理局检查大队。
第五条　赔偿义务机关进行国家赔偿处理，应遵循下列原则：
（一）以事实为根据，以法律为准绳；
（二）注重调解，及时处理；
（三）便民有效。
第六条　赔偿义务机关进行追偿处理，应遵循下列原则：
（一）在实事求是、分清责任基础上，依法处理；
（二）责任人适用本规定一律平等；
（三）追偿金额与责任大小及实际承受能力相适应，
（四）惩教相结合。
第二章　组织机构
第七条　市工商局、浦东新区和各区、县工商局设立处理国家赔偿及追偿委员会（以下简称理赔委员会）。
各级工商行政管理局理赔委员会一般由七人组成，由本局局长为主任、分管法制工作的领导为副主任，法制部门、纪检监察部门、人事部门、办公室负责人和工会代表各一名为委员。
组成人数必须是单数。
第八条　理赔委员会代表本级机关决定赔偿及追偿事项。
上级理赔委员会决定下级工商行政管理机关主要负责人的追偿责任。
第九条　理赔委员会决定赔偿及追偿事项实行回避和少数服从多数制度。
第十条　各级工商行政管理机关的法制部门具体承办赔偿及追偿事务，其他有关部门协助配合。
第十一条　法制部门处理国家赔偿及追偿具体事务，实行回避、双人办案等制度。

第三章　国家赔偿处理
第十二条　各级工商行政管理机关收到赔偿请求人提起的赔偿申请后，应对下列内容进行审查；
（一）赔偿请求人符合法定主体资格要求；
（二）赔偿请求所指向的赔偿义务机关正确无误；
（三）赔偿请求属于国家赔偿范围并在法定时效内提出；
（四）赔偿申请书符合《国家赔偿法》第十二条内容；
（五）赔偿请求人提供确认违法行使职权的依据、受害情况的证明，及该违法行为与损害事实有因果关系等证据和此类证据的来源。
第十三条　赔偿义务机关应在收到赔偿请求之日起7日内对前条所列内容审查完毕，并作出以下处理：
（一）申请符合条件的，应予受理；
（二）申请不符合前条（一）、（二）、（三）项的，发出《不予赔偿决定书》并告之理由和诉权；
（三）申请不符合前条（四）、（五）项的，发出《补正申请通知书》。
第十四条　赔偿请求人书写赔偿申请书确有困难的，可以口述申请，由他人或赔偿义务机关工作人员代书，请求人签名（盖章）。
第十五条　赔偿请求人可以委托他人代理赔偿申请，但须办理合法的委托代理手续，并经赔偿义务机关同意。
第十六条　下列法律文书为处理国家赔偿的依据：
（一）人民法院作出的发生法律效力的判决，裁定等；
（二）复议机关作出的发生法律效力的复议决定书；
（三）上级或本级机关通过执法监督程序作出的纠正错误具体行政行为的决定；
（四）各级人大常委会和人民政府作出的纠正错案的决议、决定等；
（五）其他有权确认违法行使职权的机关作出的决定、通知等。
第十七条　法制部门有权对下列情况开展调查核实：
（一）赔偿请求人实际受害情况；
（二）损害事实与本机关的工作人员或委托的组织和个人行使职权行为之间的因果关系情况；
（三）有关责任人或受委托的组织和个人的责任大小情况；
（四）共同赔偿请求人情况；
（五）其他对处理国家赔偿必需的情况。
第十八条　法制部门承办人员根据本机关的的授意首先召集赔偿请求人或其特别授权代理人就赔偿数额、方式、履行期限进行调解。
第十九条　调解达成协议，承办人员应当制作《赔偿协议书》，《赔偿协议书》应当写明案件事实和协议结果。
《赔偿协议书》经工商行政管理机关行政首长签字并加盖机关印章和赔偿请求人签字（盖章）后，具有法律效力。
第二十条　调解未达成协议或赔偿请求人对《赔偿协议书》有异议而反悔的，赔偿义务机关应在规定期间给予赔偿。
对应予赔偿的，由法制部门承办人员在法律规定处理期满前15日内提出意见，拟出《赔偿决定书》，报请部门负责人于其后5日内批准，最后呈本机关理赔委员会审查决定并签发《赔偿决定书》。
第二十一条　赔偿义务机关制作《赔偿决定书》，应当载明下列事项：
（一）赔偿请求人的姓名、性别、年龄，工作单位和住所，法人或者其他组织的名称，住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）赔偿请求人的主要请求和理由；
（三）赔偿义务机关调查认定的事实和理由，适用的法律规定：
（四）赔偿结论；
（五）不服赔偿决定向人民法院起诉的期限；
（六）作出赔偿决定的年、月、日。
《赔偿决定书》由赔偿义务机关的法定代表人署名，加盖本机关的印章。
第二十二条　《赔偿决定书》由法制部门参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》的有关规定负责送达。
第二十三条　赔偿请求人在申请行政复议时一并提起的赔偿要求，按《行政复议条例》规定的程序进行复议，被申请人应积极配合。
第二十四条　经复议机关确认被申请人作出的具体行政行为侵犯申请人的合法权益并造成损害的，复议机关可作出决定由被申请人按本规定进行赔偿处理。被申请人须将赔偿处理结果抄报复议机关备案。
复议机关发现被申请人赔偿决定错误的，有权予以纠正，被申请人必须执行。
第二十五条　工商行政管理机关作为共同赔偿义务机关进行赔偿处理时，应及时书面告知共同义务方。
工商行政管理机关依法先予赔偿后，应与其他共同赔偿义务机关进行协商，按责任大小分担赔偿费用。协商不成，报请共同上级机关裁决。
第二十六条　赔偿方式和计算标准按《国家赔偿法》有关规定办理。

第四章　追偿处理
第二十七条　法制部门应当在赔偿损失后三个月内对追偿事项提出意见，拟出《追偿决定书》，经纪检监察部门会签后，报本级理赔委员会审查决定并签发《追偿决定书》。
第二十八条　理赔委员会决定追偿事项应当保障被追偿人行使申诉和申辩的权利，听取责任人的意见。
第二十九条　追偿金额按以下标准确定：
（一）工作人员故意违法行使职权造成损害的，追偿80％以上的赔偿金额，最高不超过人民币5000元；
（二）工作人员重大过失违法行使职权造成损害的，追偿20％～80％的赔偿金额，最高不超过人民币3000元；
（三）受委托的组织违法行使职权造成损害的，追偿全部赔偿费用；
（四）受委托的个人违法行使职权造成损害的，属故意的，追偿全部赔偿费用；属重大过失的，追偿20％～80％的赔偿费用。
第三十条　同案有数名被追偿人的，按各自责任大小比例确定赔偿费用，各被追偿人的追偿金额的总和不得超过该案国家赔偿金额。
第三十一条　追偿金可以一次性付清，也可以分期付清。但缴付的最长期限不得超过六个月。
第三十二条　追偿决定在本单位公布。
第三十三条　被追偿人不服追偿决定的，可在收到《追偿决定书》之日起15日内，向本级理赔委员会申请复核一次。
本级理赔委员会在收到复核申请30日内制发《复核决定书》，作出终局决定。
复核期间，追偿决定暂缓执行。
第三十四条　需要对责任人追究行政责任的，由本单位监察部门依法处理。构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。

第五章　其　他
第三十五条　上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿事项进行指导和监督。
第三十六条　国家赔偿和追偿处理完毕后，承办部门应按以下要求立卷归档：
（一）案卷实行一案一卷，案卷可分为正卷、副卷；
（二）各类文书齐全；
（三）书写用毛笔或钢笔；
（四）案卷按顺序装订。
1．案卷封面；
2．案卷材料目录；
3．赔偿决定书（赔偿协议书）、追偿决定书；
4．承办部门处理意见报告及理赔委员会批件（可放入副卷）；
5．赔偿请求书；
6．确认违法行使职权的法律文书，
7．证据材料；
8．被追偿人申诉材料；
9．复核决定书；
10．赔偿及追偿决定执行后的收据或凭证；
11．其他材料。
第三十七条　本市各级工商行政管理机关赔偿费用按照《国家赔偿费用管理办法》办理。

第六章　附　则
第三十八条　本暂行规定由市工商局法制处负责解释。
第三十九条　本暂行规定自发布之日起施行。




　　　　　　　　　　　　上海市工商行政管理局
　　　　　　　　　　　　　 一九九五年五月四日