电子商务服务合同管辖条款之审查
——浙江高院裁定宁波和高磁电技术有限公司诉谷歌公司等服务合同纠纷案
裁判要旨
电子数据作为一种独立的证据，其认证规则有别于传统证据。谷歌公司提供的管辖条款属于电子设备存储的电子数据，尽管来自于其服务器，如果该条款面向不特定相对人普遍适用，并且取证程序符合客观性要求，该管辖条款应当予以认定。
案情
2009年4月，原告宁波和高磁电技术有限公司以谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司为被告向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼，称其公司于2005年3月至2008年9月期间，曾多次通过网络方式使用两被告提供的Google Adwords关键词广告服务，因被告存在点击欺诈，致使原告为虚假点击支付了不合理费用，要求两被告退还广告费用57520.23元。
两被告在提交答辩状期间提出管辖异议，认为根据谷歌公司Google Adwords 服务在线发布的广告计划条款，谷歌公司并非服务合同的签约方，在线合同已经明确了争议解决办法为仲裁，法院并没有管辖权。谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司提供了北京市方圆公证处出具的（2010）京方圆内经证字第04115号、第04116号两份公证书，其中第04115号公证书的内容是，在公证机关电脑的公网上调取的谷歌服务器中保存的不同时期不同版本的在线广告计划条款文本，拟证明在各种版本的广告计划条款中，均约定了法律适用和管辖，但都未约定中国法院管辖。第04116号公证书的内容是，谷歌公司的工作人员在中国北京的谷歌大楼进入谷歌服务器，调取服务器中保存的原告广告账户的操作记录，拟证明原告接受并使用了在线广告计划条款，该条款对原告具有约束力。
原告则认为，凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国法院都有管辖权，本案原告所在地、合同履行地都与宁波有一定实际联系，宁波中院具有管辖权。
裁判
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，使用Google Adwords关键词广告服务的过程是第三方在谷歌Google Adwords关键词服务中输入相应的关键词以后，即搜索到和这个关键词有关网页的缩略信息，这些数据都存储于谷歌公司的服务器中，当第三方点击后，链接到关键词对应的网页，谷歌公司则按点击流量进行收费。在此过程中，先后要连接谷歌公司的服务器和原告方的公司网页。如按原告认为的合同履行地论，则谷歌公司服务器和原告电脑终端所在地都在此列。谷歌公司关于使用Google Adwords关键词广告服务本身并不需要客户端软件，任何计算机接入互联网都能够了解广告服务情况的意见与实际相符。原告所谓的电脑终端设备所在地与合同履行地并没有必然的联系。
两被告提供的第04115号公证书的公证地点在公证机关办公室，使用公证机关的连接互联网的电脑，搜索到不同时期不同版本的谷歌公司广告计划条款。公证的地点和方式符合客观性要求。就广告计划条款本身而言，谷歌公司关键词广告服务面对的是不特定的客户，并非针对原告一家，在公网上随时可以检索到谷歌公司不同时期的不同版本，谷歌公司修改广告计划条款的可能性可以排除。所以，第04115号公证书中搜索到的不同版本的计划条款的客观性应当认定。
原告开始接受谷歌关键词广告服务的时间始于2005年3月，此时全球电子商务服务已经非常成熟，商家推出的电子合同都以格式合同形式，由客户点击确认后完成合同的签订程序。如客户对商家的格式合同不予确认，则无法进行后续的电子商务服务，第04116号公证书中关于原告对不同版本计划条款的确认也印证了这点。所以应当认定原、被告签订过电子广告服务合同。
根据原告诉称使用电子广告服务的时间，与之对应的电子服务合同有三个版本，均载明服务主体是谷歌爱尔兰有限公司，协议适用美国加利福尼亚州法律，争议解决方式为仲裁。尽管仲裁机构不同，但都排除了司法管辖。如果原告也点击确认与其使用服务时间较为接近的2008年版本的计划条款，则应当列该版本中的服务主体上海构寻广告有限公司为被告，将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁，同样也排除了司法管辖。
法院认为，法院对本案没有管辖权。谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司提出的管辖异议成立。依照民事诉讼法第三十八条、第一百四十条第一款第（二）项、仲裁法第二十六条的规定，于2011年11月裁定驳回原告起诉。
原告不服裁定，提起上诉。
2012年3月，浙江省高级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。
评析
电子数据，又称电子证据，随着信息和互联网技术的发展，电子数据在司法活动中将起到越来越大的作用。打破传统地域划分的电子数据传输使得涉及电子数据案件的管辖问题备受争议。原告所谓的与法院所在地存在一定联系的说法，似乎类似“长臂管辖”，但是美国的“长臂管辖”排除了协议管辖，并且我国法律无此规定。所以，本案管辖之争的重点就落在管辖条款是否真实之上。
新修改的民诉法将电子数据作为一种独立的证据，但目前对于电子数据的证明规则没有定论，如何审查电子数据是司法实践中迫切需要解决的问题。法官应对电子数据的来源、生成环境、传输过程、内容的改动等问题重点关注，对不同的电子数据设定不同的审查标准。根据电子数据与其所存在的载体之间的关系，电子数据可以分为电子设备存储的电子数据、电子设备原生成的电子数据、电子设备生成并存储的电子数据。本案争议的管辖条款是电子设备存储的电子数据，该类电子数据的特点是，电子设备不对输入的内容进行如何改变和处理，电子设备要么只是单纯地保存信息，要么对转移过来的数据进行保存，电子数据被静态地保存于存储介质后，不再有任何处理，也没有人为因素的影响。认证时要确认存储电子数据的电子设备工作环境正常，没有受到外在的物理损失，也没有人为因素进行改动。Google Adwords关键词广告服务的计划条款为预先设定的格式条款，存储于谷歌公司的服务器中，存在改动的可能性。但关键词广告服务针对的客户是不特定的广大商家，第04115号公证书的公证地点和方式符合客观性要求，不同版本的计划条款均可在公网上搜索到，原告尽管质疑计划条款的真实性，但其未能提供相关证据材料。计划条款被修改的可能性非常微弱，其客观性应当被认定。
本案案号：（2009）浙商外初字第113号，（2012）浙辖终字第21号
案例撰写人：浙江省宁波市中级人民法院 毛坚儿