商业部


中华人民共和国商业部关于请抓好商业专业法规学习的通知
1993年2月1日，中华人民共和国商业部


各省、自治区、直辖市、计划单列市商委（财办）、商业、粮食
厅（局）、供销社，各直属企事业单位：
“二五”普法工作已经开展两年。全国普法办公室负责同志在前不久召开的中央和国家机关“二五”普法汇报会上指出：下一步“二五”普法工作的基本方针是，坚定不移地推进专业法的学习，使专业法的学习直接为市场经济服务。从1993年开始，专业法的学习要全面展开，经过两年的努力，在全国范围内基本完成，1995年进行检查考核。并重申：“在专业法教育问题上，中央各主管部门起龙头作用。”全国普法办还决定在今年第三季度召开全国专业法学习经验交流会，以推动“二五”普法后两年的专业法学习。根据上述精神，现对我部系统商业专业法规的学习提出以下意见：
一、认真组织商业专业法规的学习普及，为建立社会主义市场经济体制服务
开展“二五”普法是中共中央、国务院和全国人大常委会的决定，我部系统一定要自始至终地把这项工作搞好。特别是要学好那些与商业工作和商业改革关系最直接、联系最密切的专业法规，它既是对广大企业经商的要求，又是主管部门行使职权的法律依据。学好商业专业法规，有利于提高我部系统各方面的业务工作水平，促进各项工作的规范化、制度化、法律化，实现以法治商、依法经商的目标，对建立我国市场经济体制将起到重要的推动作用。因此，不论改革中机构、人员如何调整，“二五”普法工作都不应放松。希望各地紧密结合本部门、本系统的工作实际，采取切实可行的措施，组织好商业专业法规的普及教育，把“二五”普法规划落到实处，使其更好地为建立和完善社会主义市场经济体制服务。
二、继续搞好教材征订，适当增加学习内容
我部编写的普及商业专业法规的正式教材《“二五”普法——商业专业法规读本》和与之相配套的工具书《“二五”普法——商业专业法规汇编》，至今还有些单位未组织征订，不少基层企业至今不知道这两本书，影响了“二五”普法工作的正常开展。由于对学习商业专业法规的考核验收将以这两本书的内容为主，希望有关单位尽快采取措施，决不能因教材不落实而延误了“二五”普法工作的进程。
国务院一九九二年七月二十三日发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和商业部、国务院经贸办、国家体改委一九九二年十一月六日联合发布的《全民所有制商业企业转换经营机制实施办法》，是两个企业转换经营机制的重要法规。学好这两个法规可以促使商业企业特别是国营大中型商业企业尽快建立起自主经营、自负盈亏、自我发展和自我约束的企业经营机制。我部决定将这两个法规补充列入“二五”普法的内容，并希望优先安排学习，使其更好地为企业转换经营机制服务。
三、坚持面授为主，各种形式并举的普法方式
关于“二五”普法的形式，全国普法办最近再次强调：坚持面授为主，各种形式并举。面授是普法教育的重要手段，也是所有单位普遍适用的、切实可行的教育方式。各部门、各单位要积极创造条件，采取不同形式，上好专业法规课。如举办培训班、定期组织讲课、分期分批集中一段时间脱产或半脱产学习，等等。普法工作需要一定的舆论环境，要利用灵活多样的宣传形式大造舆论，如办好法制宣传橱窗、板报、展览，制作幻灯片、纪录片、电视短剧，召开学法座谈会、案例分析会，组织法律知识演讲、竞赛等。《中国商业法制》杂志和《中国商报》将进一步加强“二五”普法的宣传。希望各地也要充分发挥各种宣传工具的作用，为普及商业专业法规创造一个良好的舆论环境。
四、学用结合，知行统一，考核验收以“行”为主
学法的目的在于应用。学习商业专业法规一定要坚持学用结合的原则，紧密联系工作实际，学以致用。学习专业法规，要边学习边检查执行情况，边纠正违法行为，边提出改进措施。对商业专业法规考核验收的原则是：知行统一，以“行”为主，即知识考核与行为考核相结合，重在行为考核。通过考核，检查企业是否走上了依法管理的轨道，干部职工的执法水平有无提高。关于考核验收的具体办法，由各省级和计划单列市商业主管部门制定，在本部门、本系统施行，并报我部备案。我部将视情况组织一定力量到有关单位进行抽查。
五、加强组织领导，认真总结经验
能否把“二五”普法工作善始善终地搞好，组织领导是关键。希望各级领导不仅要带头学法用法，而且要把普法工作真正摆上议事日程，做到普法机构、人员、计划、教材、时间、经费六落实，同时要主动取得地方普法办的帮助、指导和支持。为了迎接全国专业法学习经验交流会的召开，我部拟在今年第二季度召开学习商业专业法规座谈会，重点是交流经验，分析问题，制订措施，希望各地早作准备。


论提单管辖权条款的协议管辖性质

吴星奎


【摘要】提单管辖权条款往往由承运人单方面制定，由于其格式条款的特征使得其效力在理论和司法实践中颇为不稳定，文章认为，目前情况下，仍然应当承认提单管辖权条款的协议管辖属性，这符合世界各国做法，也和我国船货双方的利益对比相适应。
【关键词】提单管辖权条款；协议管辖；格式条款

提单管辖权条款，是指规定如果提单当事人一旦发生争议，如果诉诸诉讼，则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。协议管辖源于当事人“意思自治”原则，指的是双方当事人可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付给一国法院管辖和审理。由于协议管辖具有确定性和可预见性、避免管辖权冲突等优点，因而在世界各国大多得到承认，虽然有不同程度的限制。提单管辖权条款是否属于协议管辖条款而真正体现提单当事人的合意，无论从国际还是国内来看，目前都是一个争议较大的问题。
一 理论和实践中的争议和混乱
肯定说认为提单管辖权条款体现当事人的意思自治，属于协议管辖的范畴。如郑智华法官认为：“鉴于提单的特别性质，还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖，更能理顺相关问题，当然，在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下：就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。”[1] 赵程涛律师认为：“提单背面就印制着协议管辖条款。协议管辖, 是当事人基于意思自治, 明确规定当事人双方的争议由某特定国法院管辖。这为各国国内法及许多国际公约所承认。提单背面的管辖权条款一般均规定由承运人所在地法院为管辖法院, 这也是国际海上货物运输的惯例。” [2]
否定说认为提单管辖权条款只是承运人单方面的意思表示，未经提单持有人明确接受则对其不具有法律效力。如朱作贤博士、李东法官认为：“从理论上来讲，提单上的管辖权条款根本不是合同双方协商的结果。……我国的民事诉讼法第244条虽然规定涉外合同纠纷的当事人可以书面选择与争议有实际联系的管辖地，但如果参照希腊、意大利等国的判例以及欧盟法院在The Tilly Russ一案中的意见，完全可以认为提单管辖权条款缺乏当事人的合意，并非当事人的书面协议。”[3] 对于同属于纠纷解决方式之一的提单仲裁条款是否能约束提单受让人，[4]广州海事法院予以了否认，其理由是：“我院经研究认为，提单仲裁条款是提单签发人，即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的，该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示，提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商，……此外，托运人并不关心提单中的仲裁条款，托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等，因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系，货物风险在装船时已经转移，托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣，导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人。因此，提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。”[5] 李海教授也认为：“对于提单受让人来讲，他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商，或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话，那么我们不禁要问：他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的？显然，把提单中的仲裁条款强加予提单受让人，毫无法律依据。” [6]
我国海事法院也曾以提单管辖权条款缺乏当事人合意为由予以否认。如天津高级人民法院（2001）高经终字第48号民事裁定书撤销了原审天津海事法院（2000）海商初字第365号民事裁定书，确认天津海事法院对争议案件具有管辖权。其理由是：本案之上诉人作为货物保险人，其代位求偿权来自收货人，收货人并未经通常的要约承诺过程参与运输合同的订立，而只是在货物启运后，通过提单的合法转让取得提单；即使涉案承运人的提单是固定的、公开的，由于收货人并无选择承运人的权利，因而其没有机会事先获知其将取得的提单管辖权条款，也没有机会对提单条款表示异议；即收货人与承运人之间并未就管辖权条款达成协议，故该提单的管辖权条款对收货人没有约束力。[7]
二 提单管辖权条款的协议管辖性质之分析
一般的合同中的协议管辖条款，由于当事人双方选择合适的法院，只要符合法律规定，其效力一般都得到肯定，然而，由于提单条款包括管辖权条款一般是承运人单方面制定，提单持有人并没有与之进行协商，其“协议管辖”的程度无疑打了折扣，然而笔者认为提单管辖权条款并不体现提单当事人的合意的理由并不充分，提单管辖权条款的协议管辖的基本性质并没有改变，理由如下。
首先，提单持有人应当受提单全部条款的约束，而不应对提单条款有所区分。提单条款固然是承运人单方面拟定的，没有和提单持有人协商，提单持有人也不可能作出意思表示，但这是由国际贸易的特点和提单的高度流通性决定的，承运人在签发提单时，不可能知道谁是提单受让人[8] ，更谈不上和提单受让人协商提单条款了。提单作为国际贸易中大量使用的运输单证，具有高度的文义性和公信力，其条款对于承运人和提单持有人均具有法律约束力，提单持有人必须按照提单的规定主张权利和承担义务，承运人也应按提单的记载交付货物。提单管辖权条款和提单其他条款一样，都是格式条款，二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别。提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示，其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示，以提单持有人没有作出意思表示为由否认提单管辖权条款的效力在逻辑上显然不能自圆其说，前后矛盾，采取双重标准是没有理由的 。[9]况且，提单持有人如果对提单管辖权条款不予接受，是有机会作出这种意思表示的，其可以在信用证中规定只接受提单管辖权条款所选择法院为中国法院的提单，如此可以逼迫托运人租船时选择中国船舶。[10]
其次，提单条款是典型的格式条款，但格式条款只是受法律规制，并不当然无效。我国《合同法》第第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”可见，《合同法》是按照“通常理解”来解释格式条款，而不是仅仅因为格式条款就否认其效力，格式条款的广泛存在是节约交易成本的要求，正如德国学者罗伯特•霍恩提出的“在今天，没有这些格式合同统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象，这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定，统一了人们的法律行为”。[11] 上文中广州海事法院就以提单仲裁条款“承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人”而否定其对提单受让人的约束力，这种理由是站不住脚的，“要么接受，要么走开”（take it or leave it）即不可协商性本来就是格式合同的特征，格式条款往往对格式条款提供者有利而对接受者不利，而利和不利并不是判断其有效无效的标准，我国《合同法》第四十条规定：“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，格式条款有效无效的标准是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，[12] 而提单规定的外国法院管辖权条款并不一定免除了承运人的责任，也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利。
追根溯源，否定论的本质仍在于企图推翻格式条款的效力。然而，虽然说自格式合同产生之日起，反对论者就试图将之扼杀，但是格式合同并没有销声匿迹，反而如雨后春笋一样发展起来，并且在现实生活中得到越来越广泛的运用，其原因在于格式合同仍然有着深厚的社会基础支撑其存在。“很显然，用‘定式合同中不存在当事人的合意’为由来否认大量存在而又日益增多的定式合同是不合时宜的。”[13] 李永军先生在其名著《合同法原理》一书中提到，定式合同的理论基础有契约自由论、交易成本节约论、企业内部组织论，除此外，法人制度的产生以及追索成本也是定式合同发生发展的重要因素。[14] 可见，仅仅以格式条款、提单受让人没有参与提单管辖权条款的制定为由否定其效力是没有充分依据的。
再次，肯定提单管辖权条款的协议管辖属性符合我国《海商法》的规定。我国《海商法》第七十八条第一款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”其中的“权利”是否包括诉讼权利，有论者持否定态度，如许杨勇法官认为：“《海商法》第四章海上货物运输合同通篇规定的是实体权利、义务问题，而并未涉及诉讼管辖问题。所以，根据作为特别法的《海商法》的规定不能直接判断出该类条款是否有效。” [15]笔者认为，这种观点是没有依据的。“权利”不仅包括提单中规定的实体权利，也包括争议处理方式等程序性权利，程序性权利为实体权利的实现服务，把依据管辖权条款提取诉讼的权利排除在“权利”之外是没有任何依据的。
复次，承认提单管辖权条款的协议管辖性质，与世界上大多数国际的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亚、新西兰等极少数国家明确否认提单管辖权条款的法律效力外，其它大多数国家如美国、英国、加拿大、北欧国家、日本、新加坡等航运贸易大国都对提单管辖权条款的效力没有明确规定，但是其基本态度是承认提单管辖权条款的协议管辖性质，但是又通过各种各样的手段给予限制。若从根本上排除了提单管辖权条款的协议管辖本质，则未免太过武断冲动，违反了国际民商事管辖权的国际协调原则必为国际社会反对而对本国不利。其实，承认提单管辖权条款的协议管辖性质也不会造成如有些论者提到的损害我国商业利益的后果，在我国目前的法律框架内，可以通过各种手段去规制，比如选择的法院须与争议有实际联系、管辖权条款不得免除或减轻承运人的责任或加重提到持有人的责任、管辖权条款应该合理明示、对等原则的运用等。
最后，承认提单管辖权为协议管辖也符合我国的国情和航运企业的利益。根据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计，2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%，商船吨位占全球比例为6.8% ，[16]可见，我国不仅是一个贸易大国、更是一个航运大国，并且航运权重还略比贸易大，这种利益的均势决定了船货双方的利益都很重要，基点是保护力度应相当。如果彻底否认提到管辖权条款为协议管辖，迫使外国航运公司到中国诉讼，无疑极大方便我国货方诉讼，但是势必会使得我国航运公司的提单中国法院管辖权条款也得不到外国法院的支持和承认，这对于我国航运企业是极为不利的，也明显与我国保护航运促进商船队的发展的目标显然不符合。
三 结语
否定提单管辖权条款效力论者的观点，其基点是保护国内货方的利益，仍然带有较强的行使管辖权的单边主义痕迹，但正如徐卉博士所言：“事实上，调整涉外民商事诉讼管辖权规则、解决涉外民商事诉讼管辖权冲突的真实基础是合理性原则。” [17]在这个全球经济日益一体化的今天，任何法律选择必须兼顾他国的利益，只有这样，才能实现双赢的目标，肆意否认提单管辖权条款的意思自治性质，必然会打破国际民事诉讼的均衡秩序而受到他国报复，其中利害得失自然不言自明。

【注释】
　　[1]参见郑智华（宁波海事法院法官）：《提单背面管辖条款性质若干问题探析》，载《海事司法论坛》，2004年第2期，第59页。　
　　[2]参见赵程涛：《一起提单管辖权条款纠纷案之我见》，载《中国海商法年刊1999年》第404页。　
　　[3]参见朱作贤、李东：《论提单管辖权条款的效力》，载《中国海商法协会通讯》2005年第4期，第83－84页。　
　　[4] 提单管辖权条款和提单仲裁条款本来是两码事，但是从法律的强制性规定对提单条款效力的限制看，提单中的管辖权条款效力远比仲裁条款效力难以承认，若提单仲裁条款的协议仲裁性质被否定，则提单管辖权条款的协议管辖效力则不攻自破。　
　　[5]参见《广东省高级人民法院关于中国人民保险公司厦门分公司与中波轮船股份公司保险代位求偿纠纷管辖权问题的请示报告》，载《涉外商事海事审判指导》2005年第1辑，总第10辑，第92页。　
　　[6] 参见李海：《关于提单仲裁条款效力若干问题的思考》，载《中国海商法年刊》2004年卷，第126－127页。　
　　[7]参见朱作贤、李东：《论提单管辖权条款的效力》，载《中国海商法协会通讯》2005年第4期，第83页。　
　　[8]除非在记名提单的情况下，国际贸易中一般使用指示提单，但即使记名提单，承运人也不可能远隔重洋和记名提单收货人协商管辖权条款。　
　　[9] 此理由参考了黄伟青法官在论述提单持有人应当受并入提单中的租约仲裁条款的约束的理由，谨致谢意！参见黄伟青：《并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨》，载《中国海商法年刊》2000年卷，第64页。　
　　[10]当然这是在CIF和附加服务的FOB的情形下。　
　　[11]参见［德］罗伯特•霍恩、海因•可茨、汉斯•G•莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，大百科全书出版社1996年版，第94页。　
　　[12] 本文语境所讨论的是提单管辖权条款的效力，故合同法第五十二条规定的合同因欺诈等损害国家利益无效等和第五十三条造成对方人身伤害的合同条款和因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同条款无效，这与提单管辖权条款的效力一般没有关系，不再讨论。　
　　[13]参见李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第322页。　
　　[14] 同上注，第326－329页。　
　　[15] 参见：（2003）甬海商初字259号案　
　　[16] See, http://www.unctad.org/en/docs/rmt2005ch3_en.pdf (联合国贸发会网站)　
　　[17]参见徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第318页。