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淮南市物业专项维修资金管理办法

时间:2024-05-12 22:33:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8325
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淮南市物业专项维修资金管理办法

安徽省淮南市人民政府


淮南市物业专项维修资金管理办法

(2013年2月1日淮南市第15届人民政府第2次常务会议审议通过 2013年2月4日淮南市人民政府令第135号公布 自2013年4月1日起施行)




第一条 为了加强物业专项维修资金管理,保障物业共用部位、共用设施设备的维修和正常使用,维护物业专项维修资金所有人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》和《安徽省物业专项维修资金管理暂行办法》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市市辖区(包括毛集实验区)范围内的物业专项维修资金(以下简称维修资金)的交存、管理、使用和监督。

第三条 本办法所称物业共用部位,是指房屋主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等)、户外墙面、门厅、楼梯间、电梯间、水泵间、走廊通道、地面架空层等。

本办法所称物业共用设施设备,是指物业管理区域内建设费用已分摊进入房屋销售价格的共用上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、照明、锅炉、消防设施、路灯、绿地、道路、渠、池、湖、井、露天广场、非经营性车场车库、公益性文体器械与场所及其使用的房屋等。

第四条 市房地产行政主管部门负责指导监督维修资金的管理工作,其所属的市维修资金管理机构具体负责日常管理工作。

市房改部门负责公有住房出售单位交存的维修资金管理工作。

市财政、审计等有关部门应当按照各自职责,做好维修资金的监督工作。

第五条 维修资金的管理,实行专户存储、专款专用、业主决策、政府监督的原则。

第六条 住宅物业和非住宅物业的业主,应当按照本办法规定交存维修资金。但属一个业主所有且与其他物业没有共用部位、共用设施设备和居民依法自建自用的房屋除外。

第七条 首次维修资金,由业主按照下列标准交存:

(一)住宅物业,未配备电梯的按照购房款总额1%的比例交存;配备电梯的按照购房款总额2%的比例交存;

(二)非住宅物业(包括建设单位自用、出租的物业),按照购房款总额或者同期同类商品房售房价款1%的比例交存;

(三)公有住房的买受人按照购房款总额2%的比例交存,售房单位按照高层住宅售房款30%的比例交存、多层住宅售房款20%的比例交存。

第八条 首次维修资金,由业主在办理物业权属登记时向市房地产行政主管部门交存;建设单位自用、出租的物业,由建设单位在办理物业权属登记时向市房地产行政主管部门交存。

违反前款规定,业主、建设单位未交存首次维修资金的,市房地产行政主管部门不予办理物业权属登记。

第九条 业主交存的维修资金属业主所有,建设单位交存的维修资金属建设单位所有,房改房单位交存或者从售房款中提取的维修资金属房改房单位所有。

第十条 市房地产行政主管部门收取维修资金时,应当向交存人出具省人民政府财政部门统一监制的维修资金专用票据。

第十一条 业主分户账内维修资金余额低于首次交存额30%时,该业主应当及时续筹维修资金。

成立业主大会并选举产生业主委员会的,维修资金的续筹标准和方案由业主委员会拟定,提交业主大会决定后,由业主委员会具体实施。经业主大会同意,也可以委托物业服务企业实施。

未成立业主委员会的,维修资金的续筹工作由物业服务企业或者物业所在区域居民委员会组织实施。

第十二条 市房地产行政主管部门应当通过招标选择商业银行,设立维修资金管理专户。

业主交存的维修资金,由市房地产行政主管部门在维修资金专户中以物业管理区域为单位设立账户,并按幢、按户设置明细账目。

维修资金应当自存入专户之日起记账到户,结息到户。

第十三条 业主大会成立后,业主委员会应当到市维修资金管理机构查询所在物业管理区域内交存维修资金的业主名单和金额,并在物业管理区域内公示。

业主未交存维修资金的,业主委员会应当督促其交存;逾期仍未交存的,可以向人民法院起诉。

第十四条 业主转让物业时,应当向受让人说明维修资金交存和结余情况并出具有效证明,该物业分户账中结余的维修资金随物业所有权同时转让过户。原业主未交存维修资金的,受让人足额交存后,凭维修资金专用票据方可办理物业转让手续。

业主转让物业时,未结清维修资金的,市房地产行政主管部门不予办理物业转让手续。

第十五条 物业因拆迁或者其他原因灭失的,市维修资金管理机构应当将业主交存的维修资金账面余额返还业主,业主办理余额支取手续时,应当提交物业灭失的相关证明材料。

第十六条 维修资金在保证正常使用的前提下,市房地产行政主管部门可以按照国家有关规定,购买一级市场国债和在专户管理银行进行定期存款。购买国债和定期存款的增值部分,扣除市财政部门核定的管理费用外,应当纳入维修资金专户,在物业管理区域内统筹使用。

第十七条 维修资金的使用,应当遵循程序规范、方便快捷、公开透明、受益人与负担人相一致的原则。

第十八条 维修资金的使用范围包括物业共用部位维修工程和物业共用设施设备维修更新改造工程。

第十九条 物业管理的下列费用,按照下列规定承担,不得从维修资金中列支:

(一)物业在保修范围和保修期限内发生质量问题需要维修的费用,依法应当由开发建设单位或者施工单位承担;

(二)物业管理区域内属于市政公用、市容环卫、绿化、供水、供气、供热、供电、通信、广播电视等专业部门负责管理的城市道路、公共排水、环境卫生、公共绿地、城市供水、供气、供热、供电、通讯、电视等相关管线和设施设备的维修、养护费用,由有关单位依法承担;

(三)物业共用部位、共用设施设备属人为损坏的,其维修、更新费用由责任人承担;

(四)物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用,包括日常绿化养护、水箱清洗、化粪池清淤、疏通水管等,由物业服务企业从业主交存的物业服务费中支出。

第二十条 物业共用部位、共用设施设备保修期限,按照《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》和《商品房销售管理办法》等有关规定,其最低保修期限为:

(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、屋面和外墙面的防渗漏,为5年;

(三)供热、供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年;

(五)其他项目的保修期限依照开发建设单位与用户约定。

第二十一条 使用维修资金,应当具备下列条件:

(一)物业共用部位、共用设施设备保修期届满;

(二)维修资金足额交存,物业维修更新改造项目符合使用范围。有部分业主已交存,部分业主未交存,但已就本次维修资金使用分摊标准达成一致且将维修资金分摊额存入市维修资金专户的;

(三)经使用范围内专有部分占建筑物总面积2/3以上且占总人数2/3以上的业主同意。

第二十二条 维修资金的分摊,应当遵循谁受益谁负担的原则进行分摊。

屋顶等共用部位为部分业主依据合同约定单独使用的,其维修和更新、改造费用由受益业主自行承担;没有约定的,由屋面庇护范围下各层的相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。

共有屋面或者共有墙体渗漏的,经相关业主申请可以直接使用相关业主交存的维修资金。

第二十三条 物业维修更新改造费用,按照下列规定列支:

(一)用于物业管理区域内共用设施设备维修更新改造的,由全体业主按照其所有的物业建筑面积比例分摊,并从业主交存的维修资金中列支;

(二)用于整幢楼共用部位、共用设施设备维修更新改造的,由该幢物业的全体业主按照其所有的物业建筑面积比例分摊,并从该幢业主交存的维修资金中列支;

(三)用于一个单元内共用部位、共用设施设备维修更新改造的,由该单元内的全体业主按照其所有的物业建筑面积比例分摊,并从该单元业主交存的维修资金中列支;

(四)相邻业主共有部位的维修,由相邻业主按照其所有的物业建筑面积比例分摊,并从相邻业主交存的维修资金中列支。

第二十四条 物业共用部位、共用设施设备维修更新改造时未售出的物业,建设单位应当按照未售出物业建筑面积分摊维修费用。

第二十五条 物业共用部位、共用设施设备维修更新改造涉及已售公有住房的,首先从公有住房售房款中提取的维修资金中列支;不足部分由已购公有住房的受益业主按照其各自拥有物业建筑面积的比例分摊。

第二十六条 住宅小区内单一产权独立式物业交纳的维修资金专项用于共用设施设备的维修更新改造。

第二十七条 维修资金的使用,按照下列程序办理:

(一)制定方案。业主委员会、物业服务企业或者物业所在区域居民委员会(以下统称维修资金使用申请人),根据物业共用部位、共用设施设备现状及业主意见,编制使用方案。使用方案包括:拟维修项目名称、工程预算书、实施范围、施工单位选择方式、施工管理、工程验收及资金决算方式等内容;

(二)业主表决。使用方案应当经维修资金列支范围内专有部分占相关建筑物总面积2/3以上且占总人数2/3以上的业主同意,并在使用方案业主表决确认明细表上签字,同时将表决结果在物业管理区域内公示;

(三)受理审核。维修资金使用申请人持使用方案、工程预算明细表、业主大会决议或者业主书面签名等材料,向市维修资金管理机构提出使用申请,经其现场勘查、审核。

维修资金使用申请人应当组织未交维修资金的业主或者维修资金账户余额不足分摊维修费用的业主补交维修资金,并存入市维修资金专户;

(四)项目实施。市维修资金管理机构审核同意后,维修资金使用申请人可自行或者委托相关单位通过招投标或者其他公开、公平、公正的方式选定施工单位,组织实施。

市维修资金管理机构根据使用方案和工程施工合同,将工程预算资金的30%划拨到施工单位账户;

(五)竣工验收。工程竣工后,维修资金使用申请人组织施工单位、监理单位、业主代表、市维修资金管理机构工作人员及其他相关单位对工程进行验收,并签署竣工验收报告,验收合格后方可交付使用。

电梯等特种设备的质量和安全技术性能,经施工单位自检合格后,由维修资金使用申请人向法定监督检验机构提出验收检验申请。检验不合格的,不得交付使用;

(六)决算分摊。维修项目验收合格后,市维修资金管理机构会同维修资金使用申请人,根据施工单位的工程决算书编制项目决算,决算金额在5万元以上的项目应当进行决算审计,以工程决算审价报告作为拨付工程资金的有效凭据。

工程决算审核后,维修资金使用申请人将工程决算费用分摊明细表、工程竣工验收报告以及维修项目实施状况、完工时间等在物业管理区域内公示。

公示结束后,决算费用未超过工程预算金额或者在约定范围内的,维修资金使用申请人到市维修资金管理机构办理工程结算手续,并提交工程决算费用分摊明细表、决算费用分摊明细表公示证明、工程决算书、发票和工程竣工验收报告。

市维修资金管理机构审核后,将工程尾款划拨到施工单位账户,并按照分摊明细表从相关业主个人账户中核减。

第二十八条 有下列紧急情况之一的,可以使用维修资金:

(一)电梯运行系统中涉及的设施设备存在安全隐患,经法定检测机构出具整改通知书的;

(二)楼体外墙装饰面存在脱落、剥落等隐患,经法定房屋质量检测机构出具证明的;

(三)楼地板、扶梯踏板断裂和公共阳台、晒台、扶梯等的各种扶手、栏杆松动损坏有脱落危险的;

(四)消防系统中涉及的设施设备存在安全隐患或者发生故障,消防机构出具整改通知书的;

(五)其他物业共用部位、共用设施设备出现危害或者可能危害公共安全、公共利益及他人合法权益等安全隐患,必须立即消除的。

第二十九条 有本办法第二十八条规定情形之一,需要立即对物业共用部位、共用设施设备进行维修更新改造的,由维修资金使用申请人提出工程紧急使用方案,并由物业所在地街道办事处出具证明或者由有关法定机构出具检验检测结果、鉴定结论,报市维修资金管理机构,经其现场勘查并审核备案后,预先拨付抢修资金。

维修更新改造工程紧急使用方案应当在建筑区划内主要出入口显著位置进行公示并留存公示影像资料。维修结束,经维修资金列支范围内相关业主2/3以上同意竣工验收,或者经市维修资金管理机构现场查勘并审核,发生的维修费用从维修涉及范围内相关业主维修资金账户中列支并公示,公示期不少于7日。

第三十条 紧急维修费用在5万元以上的项目,维修资金使用申请人应当对维修费用进行审核或者委托专业中介机构对维修费用进行审计,以工程决算审计报告作为拨付工程资金的有效凭证。

第三十一条 使用维修资金的费用应当划转到维修更新改造工程合同确定的施工单位账户,不得支取现金。

第三十二条 市房地产行政主管部门应当根据建筑区划内共用部位、共用设施设备维修更新改造工程的需求,建立具有相关资质的审价、监理、鉴定、维修等中介机构库,供业主委员会、相关业主或者其委托的单位选择。

中介机构代理费用,可以按照国家规定标准列支。

第三十三条 维修资金使用申请人应当对其提供材料的真实性、合法性、有效性负责;隐瞒真实情况或者提供虚假材料的,依法承担相应的法律责任。

第三十四条 违反本办法规定,挪用维修资金的,由市房地产行政主管部门依法给予处罚。

第三十五条 市房地产行政主管部门及其所属的市维修资金管理机构,在维修资金监督管理工作中,有徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的,对有关责任人员依法给予处分。

第三十六条 凤台县维修资金的交存、使用、管理和监督,参照本办法执行。

第三十七条 本办法自2013年4月1日起施行。


“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨

浙江省义乌市公证处 吴 剑 飞


公证机构在办理许多公证业务尤其是在办理保全证据公证时,许多时候如果不采取偷拍偷录等秘密方式,公证员无法固定和提取证据,一旦涉诉法官对公证书认定事实的真实性产生置疑时,公证员却无法举证自己所证明事实的真实性。但是采用偷拍偷录等秘密方式收集证据,公证书的合法性又会受到置疑。同样,在民事诉讼中当事人收集证据时也会遇到不采取偷拍偷录等秘密方式也就无法有效收集证据。为此,许多国家在立法或司法实践中先后确立了“非法证据排除规则”来对当事人用采取偷拍偷录等秘密方式收集的证据的合法性进行评判。笔者设想,如果能“非法证据排除规则”运用到公证实践中,也能很好地解决现行公证实践中的一些困境。
一、一些公证业务面临的困境
在目前的有些公证业务中,如果按照现有的程序规则,一旦公证书的效力被置疑,公证机构根本没有办法自己证明自己。这种困境在办理送达行为保全证据公证中尤为突出。这种困境主要表现为:
(一)在送达行为保全证据公证中,收受人的身份资料无法收集。在办理直接送达的行为保全时,一般是公证员与申请人一起来到收受人的住所或者工作单位,由申请人直接将标的物如现金、催款通知等交给收受人,公证员于是在公证书中这样证明“兹证明(送达人)已于(时间)在(地点)将(送达物品)送达给了(收受人)”。如果公证员没有对整个送达过程进行拍照、录像或者录音,那么这份公证书至少会存在这样的疑问:公证员如何证明自己见到的“收受人”就是真正的“收受人”,公证员如何证明自己确实与送达人一起找到收受人?因为在实际操作中,公证员很少会认识收受人。在收受人拒收的情况下,公证员则很难能确定确认该收受人的身份。此时收受人既不会主动提供身份证明,也不会出具任何拒收证明,公证员根本无法收集到收受人拒收的证据。为此,许多公证机构参照《民事诉讼法》中关于法院送达法律文书的规定,请求当地的居委会、村委会配合,由居委会、村委会出具收受人拒收的证明。但是,这又存在两个问题:一是居委会、村委会出具的证明能有多少效力,本来就应该由公证机构证明的事实现在反而需要居委会或村委会来证明作为法定证明机构的公证处自己的行为。二是大多数情况下,许多居委会或村委会不愿意配合。但是,如果公证员采取隐蔽拍摄的方式,就可以把送达的地点和收受人的像貌或者声音及交涉过程固定下来,根据这样的证明材料出具的公证书是很难被推翻的。
(二)债务清偿期限届至,债权人拒绝受领标的而办理提存公证时,无法取得债权人拒绝受领标的的证明材料。《提存公证规则》第5、6、9条规定,提存人需要提供债权人拒绝受领的证明材料。其实按照民法学界的通说,此种情况下,提存只是一种保管行为。公证机构只是法定的提存标的物的保管机构。该规定不仅加重了提存人的负担,而且无形中增加了公证机构的执业风险。在办理这样的提存公证时,如何收集债权人拒收的证据成为难题。公证机构一般采用这两种方式:一是让先债务人去送达做个保全证据公证,然后再提存;二是让债务人找债权人的邻居或者债权人所在的居委会、村委会做证,出具证人证言证债权人拒收的事实。如果采取保全证据的方式,就存在这前文所分析的那种困境。如果采取第二种方式,在证据体系中证人证言的证明力比较差,如果没有其他证据相印证,证词的真实性是很难认定。但是如果采取隐蔽拍摄将债务人送达标的物的过程拍摄下来,或者采用录音的方式将债务人与债权人的通话内容偷录下来,现有的困难就迎刃而解了。
也许有人认为,法律授予公证书当然的证据效力,除非有相反的证据予以推翻,在办理保全证据公证时,没有必要录音或拍照。在办理有关送达的保全证据公证时,如果不采取拍照或录音的方式,公证员就要用文字将所看到的和听到的内容记录下来,其记录的准确性姑且不说,有些场景是无法用文字记录下来的,况且,一旦记录不准确或与事实有出入时,公证书的效力就要受到合理置疑,公信力就要受到影响。目前,新型公证业务不断出现,如果不采用非法证据排除规则,许多新业务就无法办理。比如,夫妻一方申请对配偶的手机短信内容进行公证,许多公证处都以侵犯配偶的隐私权为由拒绝受理,但也有不少地方的公证机构为手机短信出具保全公证书而被法院采用的案例①。再如,申请人申请公证处对其与相对人的通话内容和过程进行公证,这就是典型的偷录行为,如果不适用非法证据排除规则进行评判,是无法受理的。还有,在出租人拒收租金提存公证中,承租人提供其与出租人交涉的电话录音作为提存依据,公证处能否受理,等等。这些问题的出现,使我们不能忽视非法证据排除规则的作用。
二、我国民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式收集的证据的态度。
我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则,但关于该规则的原则和精神是存在的。在公证中采取偷拍、偷录手段收集证据是否合法,我国的民事诉讼法、公证法以及相关的公证规则均没有做出明确的表示,也没有明确禁止。但是我们可以从民事诉讼的有关司法解释中可以判断出,以偷拍偷录等秘密手段取得的证据可以在民事诉讼中有限制地使用,从中可以看出,“非法证据排除规则”的有关精神还是存在的,这就为在公证中运用“非法证据排除规则”提供了法律基础。
首先,我国相关的司法解释已确立了,以偷拍偷录等秘密方式取得的证据在民事诉讼中可以有限制地使用,体现了“非法证据排除规则”的有关精神。以偷拍偷录等秘密方式取得的证据能否做为证据使用,这就是“非法证据排除规则”所讨论的问题。根据我国相关司法解释的规定,作为证据必须具备的“三属性”即客观性、关联性和合法性。合法性是证据的“三属性”之一,缺乏证据的合法性,该所谓的证据就不能成为认定案件事实的根据,也就是要受到排除,不得使用。非法证据排除规则也就是来源于证据的合法性特征,证据的合法性具有多方面的含义,其中核心含义便是证据来源的合法性,也就是证据收集的方法、手段和程序的合法性②。
在证据的合法性问题上,无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定和司法实践上都为做出正面回答,均采取排除规则反射出其范围的办法,这就是所谓的“非法证据排除规则”③。总的说来,国外对非法证据的证明力大多数采取排除态度,但是,随着形势的发展,目前有的国家开始有所松动。英国是最早确定非法物证可以作为定案的依据的规则。德国、法国等大陆法系国家也并不排斥非法所取得的物证。而是以违法的严重程度以及排除非法物证对国家利益的损害程度等情况,进行利益均衡,同时赋予法官一定程度的取舍证据的自由裁量权。这种非法证据的态度从绝对地排除到限制地排除的趋势,主要反应了人们在对待非法所取得证据效力时,对实现诉讼的安全与自由的统一,在保障措施不能时时、事事统一,体现了社会普遍安全与个人自由的冲突④。
我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则,但关于该规则的原则和精神是存在的。最高人民法院于1995年在给河北省高级人民法院的批复中,对民事诉讼中“非法证据排除规则”做出过完整表述即“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”。最高人民法院通过批复以消极的方式确立了排除规则。该司法界的反映来看,该解释的排除标准对民事证据过于严厉,内容规定不够明确,对证据法总体上是消极的带有负面性⑤。2002年最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”这一规定反映了我国民事诉讼中对待非法取得的证据的态度从绝对地排除到限制地排除的转变。这一转变也为在公证中采取偷拍、偷录等秘密手段收集证据提供了合法依据。
其次,最高人民2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外”。最高人民法院首次以司法解释的方式明确赋予了在公证中以“隐蔽”方式取得证据的合法效力。如果没有该解释,以“隐蔽”方式取得证据要受到排除。这一解释不仅《关于民事诉讼证据的若干规定》中确立的有关“非法证据排除规则”的体现,进一步明确了部分以秘密方式取得证据的证明效力,也为公证机构办理侵权产品证据保全公证,推动我国的知识产权保护工作做出了重要贡献。从这两部司法解释的有关精神可以看出,在公证中正确的适当的有限制的使用偷拍偷录等秘密手段是可以的、合法的。
三、在公证中运用“非法证据排除规则”的争议及可行性、合法性分析
由于我国的民事诉讼法没有明确规定“非法证据排除规则”,只是在最高人民法院颁布的有关民事诉讼的司法解释里看出有关该规则的一些原则和精神,再者,我国的公证制度现在面临改革,有关公证机构的性质和公证员的身份等一些问题没有达成共识,在这样的条件下,如果在公证中引入“非法证据排除规则”会遇到很多法律的空白,带来很大的争议,这些争议直接影响到公证行为的合法性,影响到公证书的效力。这些争议主要表现在以下几方面:
(一)民事诉讼中的“非法证据排除规则”能否直接运用到公证中。有人会认为,民事诉讼制度和公证制度之间不存在着隶属关系,两者分别隶书两个不同的法律部门,我国有关的公证规则或者有关公证的司法解释都没有明确规定在公证中可以运用民事诉讼中的“非法证据排除规则”,所以在公证不能运用“非法证据排除规则”。这种看法是不准确的:首先,非法证据排除规则既适用于诉讼中的取证行为,也适用于诉讼前的取证行为。而公证机构依当事人申请办理保全证据公证业务也是民事诉讼法中规定的证据保全的重要组成部分,而且在办理公证中,证据的收集主要由当事人进行,公证员只是对当事人这一取证行为进行公证,并对整个过程和结果进行收集提取固定。因此,非法证据排除规则既然能适用于当事人自己的取证行为,那么也就能适用于在公证员的监督下的取证行为。其次,我国的民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式取得的证据的态度在从绝对地排除到限制地排除进行转变,“非法证据排除规则”的有关精神是存在的。民事诉讼制度对民商事法律关系进行调整和纠正的制度,是民商事法律纠纷最终和最后的解决方式。而公证制度又恰恰是通过对民商事法律关系进行证明一种预防性的法律制度,既能有效地预防民事纠纷,又能为所证明的法律事实相关连的民事纠纷进行民事诉讼保留有关证据,因此,民事诉讼立法中的有些规定运用到公证程序中来也是可行的。
(二)在办理保全证据公证中运用偷拍偷录是否合法。有些人认为,公证的基本原则是真实性和合法性,偷拍偷录属于非法行为,因此在办理保全证据公证中不能运用偷拍偷录手段进行收集、提取和固定证据。按照非法证据排除规则的基本原理,在收集证据中,如果当事人的证据收集的方法、手段和程序不在应受排除的范围内,则该证据就是合法证据。 公证取证的行为是由两部分构成的:一是由当事人实施取证行为比如购买物品、送达物品等;二是对此行为的实际完成和合法进行予以公证。购买物品或送达物品是当事人的民事活动,受民法保护。申请公证也是当事人的合法程序性权利,具有公证法上的依据。公证机关在当事人申请下,对以购买物品形式表现出来的取证行为作出真实性和合法性证明,是公证机构的法定职能之一,也是合法有效的。因此,在公证员现场监督下对当事人的收集证据的行为进行偷拍偷录没有违反禁止性法律规定,也没有侵犯他人合法权益或违背公序良俗原则,则该不在应受排除的范围内,即使有轻微违法该行为,该证据也是合法证据,因而其所收集的证据具有合法性,不属于非法证据排除规则调整之列。
(三)在办理其他公证业务中,当事人提供的偷拍偷录的照片或者视听资料能否作为公证证明材料使用,作为公证机构出具公证书的依据。比如在办理房屋提存公证中,提存人提供了一份他与出租人的谈话内容的录音,在录音中出租人明确表示拒收租金,那么这份录音资料能否作为办理提存公证中,债权人拒绝受领标的物的证明材料使用。笔者认为,公证员在查明该证据的收集方式不在非法证据排除规则规定应排除的范围内,就是合法证据,符合《公证法》规定的证明材料真实、合法的要求,能作为公证事项的证明材料使用。
(四)公证员和公证机构的身份能否进行偷拍偷录。有些人认为,公证机构是代表国家行使证明权的机关,代表国家行使一种公权力,既然代表国家,公证员用偷拍偷录方式进行取证不符合公证员和公证机构的身份,因而是非法的。《公证法》颁布以后,关于公证和公证机构的性质一直没有行为统一的认识。关于公证的性质问题,在公证立法过程中曾有激烈争论,一种观点认为公证属于国家公权力,公证机构代表国家并经国家法律授权行使国家公证职能;第二种观点认为,公证权属于社会权利,反对公证属于国家公权力的观点,即公权力分为国家公权力、社会公权力,公证属于社会公权力;第三种观点认为,公证不是任何权力,而是一种证明法律服务⑥。但是,笔者认为,《公证法》中关于公证的定义已逐步摈弃了权力说,体现出公证是一种法定证明职能,公证机构是行使法定证明职能的机构,公证员其实一种专家证人,其职责就是从社会公共利益的角度出发,站在客观、公正、中立的立场上,通过运用自己的五官和思维对公证事项进行的真实性进行感知,并根据国家法律法规对所感知公证事项的合法性进行判断,通过发表公证词为当事人所申请公证事项的真实性和合法性进行证明。在证据收集过程中,偷拍偷录等秘密方式只是收集、提取、固定证据的一种方式,一般是由当事人自己或者除公证员以外的其他人员进行,公证员只是对偷拍偷录的内容是否与实际情况相符、偷拍偷录过程中有没有违反禁止性法律规定、有没有侵犯其他人的合法权益、有没有违背公序良俗等证据收集的合法性进行判断,如果不在应受非法证据排除规则排除的范围之内,公证机构才会出具公证书对该份证据的真实性和合法性进行确认。在这个过程中,公证机构和公证员始终处于中立的立场上,维护的是社会正义和社会公共利益,因此公证机构和公证员对当事人以偷拍偷录等秘密方式收集证据进行证明是合法的。
(五)如何确定非法证据的判断标准。2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定明确了两个问题:非法证据应当排除;什么是非法证据即非法证据的判断标准。该解释设定了两个判断标准:一是看取证行为本身是否侵害了他人的合法权益;二是看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。然而该规定对“侵害他人合法权益”究竟是那些权益仍然规定的含糊笼统,以及取证行为中是否只要达到“重大违法”或“严重违法”才构成非法证据等问题不够明确。这种含糊的规定给在办理公证过程中使用偷拍偷录等秘密方式取得的证据带来一定的法律风险。这就需要公证员具备一定的法律素养,能结合具体的情况做出综合判断。根据《若干规定》的立法旨意,许多学者解释为,应受到排除的主要有这三种情形:(1)采取刑事违法行为所收集的证据;(2)采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据;(3)违背法律(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件)禁止性规定所收集的证据⑦。
四、在办理公证过程中使用以偷拍偷录等秘密方式收集证据应注意的问题
正因为我国民事诉讼法没有建立起完整的非法证据排除规则,相关的司法解释对非法证据的判断标准规定得比较模糊,在办理公证过程中以偷拍偷录等秘密方式收集证据具有很大的风险性。但是,在许多业务中公证机构如不以偷拍偷录等秘密方式收集证据不仅自己的合法权益难以得到保护,而且很多的公证业务无法办理,长此以往,公证机构作为具有公共管理职能的公益性机构在人民群众的威信和公信力会遭到严重的破坏。如何在办理公证过程中利用非法证据排除规则同时又能有效地预防或降低自身的执业风险?笔者认为,公证机构和公证员至少注意这几个问题:
(一)公证机构和公证员不能担任取证主体。从我国民事诉讼法第64条的规定可以看出,在我国民事诉讼证据的收集主体是当事人、诉讼代理人及人民法院。同时,《公证法》第27条和29条明确规定,公证申请人提供真实、合法、充分的证明材料的义务,公证机构只负责对申请人提供的证明材料进行核实而没有规定公证机构的证据收集义务。因此,公证机构不能成为也不应当成为证据收集的主体。在保全证据或证据收集过程中,申请人必须作为所要收集证据的民事行为的一方,参与到他人之间的活动中,如购买物品、送达标的物,让其他人员或者公证处的工作人员对整个过程进行拍照、录像或者录音,公证员的职责就是对整个过程进行管理、控制、监督,对相关程序、步骤和结果等客观真实情况进行记录。公证员不能既当“运动员”又当“裁判员”。
(二)要合理判断证据收集方式是否属于应受排除的范围。在办理保全证据公证时,如果需要采用偷拍偷录等秘密方式收集、提取和固定证据时,公证员应事先审查偷拍偷录时间、地点、内容等方面的情况以判断申请人的取证行为是否属于非法证据排除规则中的非法证据,同时在取证过程中,如果出现属于非法证据排除规则禁止的情况则应立即停止并销毁已收集、固定的内容。在办理其他公证事项时,如果申请人提供的自行以偷拍偷录等秘密方式收集的证据作为公证事项的证明材料使用时,公证员只有经过审查核实,确认申请人提供的证据没有侵害了他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定时,才能作为认定公证证明材料使用。
(三)要注意区分“偷拍偷录”与“窃听”、“窃照”的本质区别。“窃听、窃照”是一种侦查手段,只有法定部门经过法定程序批准后才能采用。“偷拍偷录”他人之间的谈话与“偷拍偷录”申请人作为一方当事人与他人之间的谈话是有本质区别的,前者属于“窃听”公证机构和申请人均无权采用。而后者则仅是对双方当事人之间进行的民事法律行为的一种证明,是再现事实发生和发展过程的一种表达方式,一般与个人隐私权无关。如果在他人住房或其他个人空间安装窃听器、摄像机等方式进行取证,就属于“窃听”、“窃照”,属于“违反社会公共利益和社会公德”的情形。如果“偷拍偷录”的场所是在自己家里或者公共场所,同时又没有采用其他非法手段,取得的证据也没有公开散布而仅仅是用于诉讼或办理公证,这样的证据就不属于非法证据。
(四)要做好谈话笔录,尽到勤勉告知提醒义务。因为有关“非法证据排除规则”的立法还存在着争议,在公证中采取偷拍偷录等秘密方式收集证据存在着很大的风险性。以秘密手段取得的证据一旦被法院认定为非法证据,不仅公证书所证明的事实不被法院采纳,而且当事人可能还要承担其他法律责任。因此,公证员在接待申请人时,不仅要对采取秘密手段取证行为是否违法做出合理判断,而且一定要谨慎全面地告知以该手段收集证据所带来的风险和法律后果,让申请人自己决定是否采取秘密手段收集证据并记录存档。这样全面地体现了公证员在办理此业务时已经尽到勤勉告知提醒义务,能有效地预防和减少公证员和公证机构自身执业风险。
公证制度作为一项预防性的司法证明制度⑧,在社会经济快速发展,国家经济和社会转型的时期,由于法律制度不完善等原因,在公证实践中会遭遇到许多法律空白,不可避免会存在一些风险。因此,公证制度应该紧跟时代发展的步伐,把握司法实践和法学研究的新动向,不断进行探索和创新,努力把司法界和法学界的最新科研成果借鉴或运用到公证实务中,更好地发挥公证制度的作用。


①《第三者发短信进行骚扰,女士将其公证打官司获胜》,《信息时报》,2004年1月4日。
②杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第123页。
③俞静尧、柯冬英、陈琛:《诉讼证据案例与学理研究》,法律出版社2005年版,第125页。
④张永泉:《民事证据采信制度研究》,中国人民大学出版社2003年版,第27页。
⑤俞静尧、柯冬英、陈琛:《诉讼证据案例与学理研究》,法律出版社2005年版,第126页。
⑥庄春英:《与比较研究》,《中国公证》,2005年第12期,第8页
⑦汤维建:《民事诉讼非法证据排除规则的适用》,中国民商法律网,
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14193
⑧江晓亮主编:《公证员入门》,法律出版社,2003年7月第1版,第4页。

关于印发喀什地区耕地保护责任目标考核办法的通知

新疆维吾尔自治区喀什地区行政公署办公室


喀署办发[2008]63号

关于印发喀什地区耕地保护责任目标考核办法的通知



各县、市人民政府,地直有关单位:

  喀什地区耕地保护责任目标责任考核办法已经行署2008年第一次常务会议通过,现印发你们,请认真贯彻执行。





二〇〇八年四月十一日





喀什地区耕地保护责任目标考核办法



  为认真贯彻落实国家土地调控政策,进一步加强土地管理,严格保护耕地特别是基本农田,根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》(国发〔2006〕31号)和《自治区关于印发耕地保护责任目标考核办法的通知》(新政办发〔2007〕233号)的规定,结合喀什地区实际,制定本考核办法。

一、指导思想:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划,合理控制建设用地规模,切实保护耕地特别是基本农田,保障喀什地区经济社会又好又快发展。

二、考核对象:喀什地区行署每年将与各县、市人民政府签定《喀什地区耕地保护目标责任书》。各县、市人民政府要对落实《喀什地区耕地保护目标责任书》负总责,县长、市长为第一责任人。

三、考核内容及标准:
(一)耕地保有量、基本农田保护面积及签定耕地保护责任目标考核书或基本农田保护责任书情况。(30分)
耕地保有量不减少的得10分,减少的扣10分;基本农田保护面积不减少的得10分,减少的扣10分;各县、市与所辖乡(镇、场)、乡(镇、场)与村(队)、村(队)与基本农田承包户层层签订耕地保护责任目标考核书或基本农田保护责任书的得10分,责任书签定率少一个百分点的扣1分;乡、村按规定设立基本农田保护标志并保持完好;少一个扣1分,扣完30分为止。
(二)建立健全基本农田保护制度,基本农田落实到地块和农户,并在土地所有权证书和农村土地承包经营权证书中注明情况。(20分)
建立健全基本农田保护制度,基本农田全部落实到地块和农户的得10分,完成率少一个百分点的扣1分;在土地所有权证书和农村土地承包经营权证书中注明的得10分,完成率少一个百分点的扣0.5分。
(三)执行喀什地区下达的土地利用年度计划中新增建设用地计划指标情况。(20分)
实际新增建设用地总量未突破当年地区下达计划指标的得10分,突破的扣10分;实际新增建设用地占用农用地指标未突破当年下达计划指标的得3分,突破的扣3分;实际新增建设用地占用耕地指标未突破当年下达计划指标的得5分,突破的扣5分;实际新增建设用地占用未利用地指标未突破当年下达计划指标的得2分,突破的扣2分;建立建设用地项目台帐,未建立的扣2分。
(四)执行喀什地区下达的土地利用年度计划中土地开发整理计划指标、土地开发补充耕地指标和土地整理复垦补充耕地指标情况。(8分)
完成喀什地区下达的土地利用年度计划中土地开发整理计划指标、土地开发补充耕地指标和土地整理复垦补充耕地指标的得8分,没有完成的扣8分。
(五)落实耕地“占补平衡”情况。(10分)
非农业建设占用耕地补偿工作,按照补充耕地方案及土地开发整理项目管理规定组织实施,补充耕地项目全部合格的得10分,不合格的每个项目扣2分,直至该项分值扣完。未建立新增耕地指标储备库的扣10分。
(六)执行土地利用总体规划情况(12分)
无擅自修改土地利用总体规划和非法占用耕地、基本农田等案件发生的得12分,擅自修改土地利用总体规划的扣6分;非法占用基本农田等重大案件发生的此项不得分,其他非法占用耕地案件发生的一起扣2分。

四、考核与奖惩:各县、市人民政府对耕地保护责任目标完成情况进行年中检查、年底考核,并汇总考核结果,形成专题汇报材料,在每年11月1日前报喀什地区行署,同时抄送喀什地区国土资源局。在此基础上,每年11月上旬喀什地区行署组织地区国土资源局、监察局、农业局、审计局、统计局等部门,对各县、市贯彻落实《喀什地区耕地保护目标责任书》情况进行考核,评定考核等级。考核结果分为优秀(90分以上),合格(80-89分),不合格(79分以下)三个档次。对优秀的,喀什地区行署将予以通报表扬;对不合格的,予以通报批评,并责令限期整改,在整改期间暂停对有关县、市建设项目用地报批。

五、本办法自公布之日起施行。喀什地区行署办公室于2006日8月23日公布的《关于印发喀什地区耕地保护责任目标考核办法的通知》(喀署办发〔2006〕135号)同时废止。