当前刑罚适用存在的主要问题和危害

尹振国


摘要：当前刑罚适用存在着重定罪轻量刑、刑事自由裁量权滥用、重刑主义、侵害被告人人权等问题，这些问题对司法公正、司法效率、司法独立造成了严重危害。

关键词：刑法适用 问题 危害 司法公正


刑罚适用，是指法院在认定刑事被告人有罪的基础上，依法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，并决定刑罚是否立即执行的刑事司法活动。⑴在当前的刑事司法实践中，许多法官重视刑事被告人的定罪问题，往往轻视刑罚适用问题，加之一些主客观因素的影响，导致刑罚适用的偏差和错误，严重违背了“罪责刑相适应”的刑法原则。
一、 刑罚适用存在的主要问题及成因
1、重定罪轻量刑
在刑事司法实践中，部分法官，特别是在相当一部分法院的领导中，存在着一种错误观念，认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑只要在法定幅度内，轻一点重一点没关系。⑵对量刑的科学化、公正性缺乏足够的重视，不愿意花更多的时间去研究量刑及相关的问题。二审过程中，法院也往往重定罪、轻量刑，当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正，只有畸重时才予以改判。此外，还有一种错误的观念，认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。事实上，我国刑法典规定的法定刑幅度相当大，如刑法第232条规定的故意杀人罪，法定最低刑是3年，法定最高刑为死刑。法官在一个很大的幅度内量刑，如果不遵守或者不严格遵守罪责刑相适应的刑法原则，很难得出公正的裁判结果。
另一个问题是，在法院对法官管理的过程中，往往把错案率作为评价法官业务水平决定奖惩的一个依据或标准。这就间接导致一审法院在裁判案件时，宁重勿轻，因为一审判决后，被告人可能要上诉，要是判轻了，二审法院就无法加重，就要发回重审，不如判重一点。如果二审改判了就会认为一审法院判错了案。
2、刑事法官的自由裁量权过大缺少约束
　　授予法官自由裁量权是必要的，因为表述法律的语言是有局限性的，所以，“法官，并且即使是道德品质无可挑剔的法官，也总是会利用法律规定的弹性、语言意义的增生，或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果，而很少机械地适应法律。⑶但是自由裁量权一柄双刃剑，它既可以维护公正也可能伤害公正。“权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败”。过大的缺少约束的自由裁量权往往给权力寻租提供了空间，因此司法腐败便成为题中之意，从而导致自由裁量权遭受合理的怀疑。
　　刑法中关于量刑的规定，除个别罪名有绝对确定的量刑外，其他的都是相对确定的法定刑，在同一罪名中，不仅有不同的刑种，而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度，法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件，法院认定其受贿金额17.6万元，判处其有期徒刑15年，而中国光大集团有限公司原董事长朱小光，法院认定其受贿405.9万元，也判处有期徒刑15年.⑷而且，量刑弹性条款过多，内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题，但造成这一问题的重要原因之一，还在于刑法规定本身。据不完全统计，我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条，且绝大多数为法定刑适用条款，可分为7类：情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款，往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释，但绝大多数的是罪的解释，量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪，由于对刑法条文理解的不同，法定刑选择不同，量刑出现重大差异。
　　在我国的刑事司法实践中，也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权
　　“程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹，而现实中，法官的恣意并没有得到很好的限制，如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究，在极端的情况下，“决定法官当天判决的不是法律，而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺
3、重刑主义思想严重
　　在中国的传统法律文化中，民主、人权的观念没有得到充分的发育，又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云：“ 明主之治国……重其刑罚 ， 以禁奸邪…… ”， “ 重罚者民之所畏也 ， 重罚者民之所患也 ， 故圣人节其所畏以禁 其衰 ； 设其所恶以防其奸 ， 是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用 ， 而严刑重罚之可以治国也。 ”加之社会大众接受的因果报应思想，以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会，经世不改，至今还阴魂不散。
　　在中华人民共和国建立以后，把公检法机关定性为无产阶级专政的武器，党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形，在社会治安状况恶化时，这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6％和43.6％。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩，认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。
4、以运动的方式解决刑事犯罪和突出的社会治安问题
　　联合国认为，一个国家人均国民生产总值265－1000美元这个阶段，是社会巨变时期，也是犯罪的高发期。在社会治安状况恶化时，往往强调严打，严打是必要的，实践已经证明，严打遏制了犯罪的高发势头，保护了经济的发展。但是，刑事审判实践中，有人将严打理解为重判、多杀，在量刑过程中感情用事，惩办无边、法外加刑、法外施刑，对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节，往往强调罪行严重而不予宽大处理；对一些本来可以适用非监禁刑的 因为社会治安的大气候而适用了监禁刑，这严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。
5、惯用监禁刑
　　在我国刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中，通常都有有期徒刑的刑种，在量刑时，对罪大恶极、对社会秩序造成严重破坏的犯罪分子，因其人身危险性大，通常应该对其适用监禁刑；而对一些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子应该适用非监禁刑。但是，在司法实践中，为图省事（公安部门人手不够而且社会人口流动性比较大，管制刑的效果受到怀疑），统统判处有期徒刑，一关了之，较少考虑适用管制、罚金。全国法院1998年－2002年公审结各种刑事案件2832161件，判处拘役、管制、单处罚和宣告缓刑的占24.37%，2000年，管制和单处罚金的适用的比例分别只有1.21% 和1.39%。⑽
6、司法独立受到干扰
　　司法独立是司法公正的前提。法院应当处于超然状态，独立判断，依法裁判。但是在实践中：司法独立受到体制的制约和来自方方面面的干预：1、党委的不正常干预：地方法官的任免权掌握党委手中，司法机关受命于党委。在一些案件审理的过程中，党委直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理，"以党代审"。2、地方政府的干预：我国法院按行政区划设置，法院的经费、人事受制于当地政府，地方保护主义严重，形成了一大堆"关系案"、"人情案"。3、法院的管理也是行政化管理模式，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式。以致造成了"审者不判"、"判者不审"的怪现象。4、社会舆论不正当干预。法院的审判接受社会舆论的监督是必要的，但是社会舆论也会给司法独立和公正带来消极的影响。如刘涌案，辽宁省锦州市中级人民法院判处刘涌死刑（立即执行），但从证据的角度看刘涌被判处死刑（立即执行）是有缺陷的（不排除刑讯逼供的可能），辽宁省高级人民法院改判死刑缓期执行。但是迫于社会舆论的压力，经最高人民法院提审，刘涌最终被判处死刑（立即执行）（此案可以与美国辛普森案对比）。
7、刑罚适用中不重视保护被告人的人权
　　在刑罚裁量中不十分重视被告辩护人的辩护，对证据不足、不能认定为犯罪的往往作有罪推定，认定为犯罪（如佘祥林案）或者把犯罪嫌疑人羁押起来，久久不能释放。在宣判中搞公判大会，不注重对被告人的人格保护。
二、刑罚适用问题产生的危害
1、司法公正遭受损害
公正是司法最重要的价值，司法公正是社会公正体系中最重要的组成部分，而且是社会公正的最后保障。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正，即结果公正，在刑罚适用过程中是指大致相同的犯罪情节和主观恶性处以大致相同的刑罚，使罪与罚相适应的原则得以体现。应当肯定，“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”⑾。因此，刑罚的个别化原则就尤为重要，“对于每一种犯罪，法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。⑿因此可以认为, “刑罚体现的公正性的重点不是刑罚手段的轻与重，而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性”。
　　而在刑事司法实践中存在的重定罪轻量刑、自由裁量权的滥用（不排除司法腐败）、重刑主义等情形往往导致导罪刑失衡、量刑畸轻畸重的情形、同罪不同罚、而且各个地区不同法院对同一犯罪所处的刑罚或者在不同时间（如严打期间）同一犯罪所处的刑罚相差很大。这对司法公正的破坏使显而易见的：“如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则是污染了水源。”
2、司法的效率受到损害
司法效率是指以尽量少的司法成本获取尽量大的社会效果。在刑事司法实践中，一个劳改犯劳改一年，国家财政要投入2300元，一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元。⒀ 量刑权的滥用、重刑的刑事司法实践必然会导致司法资源的巨大浪费。国家的财政收入是有限的，大量的国家钱财用于建造监狱；教育的投入就会减少，这就出现了“有钱修监狱，无钱修学校”的怪现状。教育的投入减少，文盲就会增加，文盲的增加，就会导致犯罪的增加（需要说明的是：受教育程度的低下只是犯罪的原因之一），如此恶性循环，对社会的良性运行是十分不利的。
3、破坏法律的权威和司法的独立性
法律要保持一定的稳定性，才会树立起足够的权威。频繁的运动执法（多是鉴于严峻的治安形势而采用的非常措施）不仅不可能建立法律的预期和权威，而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期，这实际上非常不利于法治的建立。⒁因此，为确保法律的稳定性、树立司法的权威，必须严格遵守罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则，以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办案。
司法权是社会公正的最后保障，它是终极的裁判权。司法权的性质决定了其必须处于中立状态，不偏不倚地行使权力，才能确保公正。现实社会的种种对司法的干扰（如政府、党委、社会舆论或者司法腐败等）不仅严重破坏了司法独立，而且还会引起人们对司法公正性的合理怀疑，这对正在建设法治的国家是极为不利的。
4、不利于实现刑罚的目的
刑罚的目的在于特别预防和一般预防。在司法实践中，刑事审判部门中存在的轻量刑、裁量刑罚重刑化倾向，危害是多方面的： 第一，违背了罪刑相适应的基本原则；第二，有损于司法公正和公平，刑罚目的的实现，必须以公正为前提。无辜者蒙冤或者轻罪者受重刑，被告人不可能伏法，更谈不上教育改造； 第三，刑罚的轻重必须符合国情、符合社会的平均价值观念，为广大人民所接受，不可超越人们的心理承受能力，过重的刑罚会使犯罪人产生反社会心理，也无法体现教育与惩办相结合的方针。贝卡利亚指出：对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性，这种必然性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。因此，刑事法官必须认识到，“刑罚与其严厉不如缓和”；第四，增加了不必要的司法成本。
事实上，刑罚只是矫正犯罪的方式之一，而不是唯一的方式。过高地估计刑罚对保持社会稳定的作用是有害的。我们应该运用多种手段，对社会治安进行综合治理。
5、与我国民主政治体制不相适应
刑罚的价值理念产生并决定于一定的社会、政治、经济条件。刑罚作为社会的产物，其价值内涵也会随着社会变化而变化。现代民主政治特点决定刑罚不再野蛮，而是文明。联合国大会1948年通过《世界人权宣言》，1966年通过了《公民权利和政治权利公约》，我国也把人权保护也写入宪法。作为社会主体的人，其价值和尊严是至高无上的，任何对人性的不尊重甚至践踏，都是不人道的、侵犯人权的。因此，重刑思想与时代潮流相违背，它与我国刑罚的罪刑相适应的刑罚原则不相适应，也与世界的发展潮流相违背。因此，刑罚的适用必须文明化、现代化。


参考文献：
⑴ 高铭暄、赵秉志主编，新编刑法学[M],北京：中国人民大学出版社，1998.355
⑵ 刘家琛,刑罚适用价值刍议，刑事诉讼与证据运用（第一卷）[M], 中国人民公安大学出版社,2005
劳动合同法----雷声大雨点小

赵越


　　2007年底，即将出台的《劳动合同法》令无数劳动者欢呼雀跃，也使许多不规范用工的企业如临大敌。企业各自忙着钻研应对策略，社会上各种讨论、讲座层出不穷。富士康、华维、家乐福等著名企业抓紧在新法实施前进行的裁员、变更关联企业重签劳动合同以避免无固定期限劳动合同等事件也轰动一时，引起社会广泛讨论和关注。这些都似乎预示着2008年1月1日是划分新旧的转折点，仿佛劳动者的春天真正到来了。

　　但是，早在《劳动合同法》的起草阶段，质疑声和废除声就不绝于耳（见周帆《建议尽快废除劳动合同法、最低工资标准》及香港压铸及铸造业总会会长李远发《致香港及内地两地政府的公开信》），许多人把《劳动合同法》实施视作企业运营的主要障碍。曾经的中国首富张茵女士就认为这部法律“对企业发展是种障碍”。更为激烈的指责来自著名经济学家张五常，他直指《劳动合同法》“限制了企业用人自由”，“会把企业搞垮”。东莞市一副市长倡言要放缓《劳动合同法》的实施力度。当地方政府也敢于叫板国家法律在地方的实施，执法者所受到的来自地方的压力也就可想而知了（摘自王琳《应对经济危机不能践踏新劳动法》）。

　　在此背景下，赶着全球性金融危机，这部新法于2008年1月1日极其不合时宜地出台了，打着保护企业的旗号下，在《劳动合同法》实施伊始就大打折扣，法律的威严被严重践踏，。时至今日，《劳动合同法》已经实施两年多了，这期间我们经历了许多劳动纠纷解决与仲裁，对适用新法产生的结果感到十分失望，可以套用中国一句老话就是“上有政策，下有对策”，在实际应用中，《劳动合同法》中对用人单位规定严格的内容，多被一一破解，还加以冠冕堂皇的理由，让劳动者哑口无言，一些本应约束用人单位的规定，变成了束缚劳动者的羁绊。

一、 对于如何证明加班事实的存在，以及因用人单位未付加班工资拟主张经济补偿金的辞职程序不明确，致使员工辞职时无章可循。

　　根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由加班加点工资、奖金、津贴和补贴六个部分组成，这意味着加班工资是劳动者劳动报酬的组成部分。《劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条之规定，“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。” 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。实践中，加班记录一定是属于用人单位掌握管理的，因此，在劳动仲裁或法院庭中，加班证据的举证责任应当在用人单位一方。

　　但在实践操作中我们发现，想让用人单位举证劳动者存在加班事实几乎是不可能的。若劳动者无法提供加班证据，而用人单位又拒不提供证据的前提下，仲裁庭和法庭没有任何办法强制用人单位提供，用人单位不提供劳动者加班证据，就无法断定劳动者是否有加班，本人曾代表资方在江苏办理一宗劳动者诉用人单位因未支付加班费，而提出辞职并要求支付经济补偿金的案件，该劳动者在该用人单位工作已十几年，劳动者当庭出具加班记录复印件，但用人单位不予承认并拒不出具记录的原件，在这种情况下，即便仲裁庭或法庭拟裁定或判决不利后果，也由于无法确定加班时数而无法给出具体裁决。且当时受金融危机影响，仲裁机构的主旨还是考虑企业利益，以避免更多类似员工看到有利于劳动者的仲裁结果而大批涌入。最终，该案在仲裁员和律师的努力下达成调解解决；此外，许多单位没有打卡机制，在此情况下，虽劳动者提供加班线索，但若用人单位对线索加以否定，仲裁庭或法庭也无法确定加班具体时间和加班费数额。本人承办的另一宗劳动仲裁案件中，劳动者可提供休息日加班会见单位客户的会议记录及相关电子邮件作为加班证据，但由于用人单位予以否认，并拒不提供相关证据，仲裁员称仅根据劳动者提供证据不足以证明加班时段，且劳动者在书面辞职信中没有明确申明系因未支付加班而提出辞职，仲裁员表示不予支持该部分仲裁请求。并且，仲裁员还表示，只因单位未支付万余元加班工资，劳动者就要求支付高额经济补偿金，对用人单位不公平。就这样，法律明确的规定被人为改变，法律条文成为摆设。

二、 对于用人单位拖欠工资，劳动监察部门仅介入对在职员工工资拖欠纠纷解决，而离职员工资加班费拖欠须经劳动仲裁解决。

　　根据《劳动合同法》第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
　　（三）安排加班不支付加班费的；
　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
　　从条文上看，用人单位承担这一责任，并未有劳动者离职前和离职后之分，但目前实践中，上海在处理用人单位拖延结算劳动者在职期间结余工资问题时，按劳动者离职前和离职后区分这一责任，劳动监察部门仅解决劳动者在职时劳动报酬和加班费拖欠，而对于劳动者离职后主张支付拖欠劳动报酬和加班费则不在其职责范围，劳动者举报到劳动监察部门时，则被建议去劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。而一般来说，员工在职时，为保住自己的饭碗，即便用人单位有拖欠工资情形，也不会进行举报。员工会在离职后向用人单位主张立即支付应付而未付之劳动报酬或加班费，意味着这必须通过仲裁途径解决，但仲裁机构又认为，这条不适用仲裁程序，仅劳动行政部门适用。因此，若将此条按离职与否区分，则本条无疑又形同虚设。

　　通过诉讼解决这类纠纷时，实践中，仲裁庭或法庭要求劳动者提供用人单位恶意拖欠证据，我们知道，恶意拖欠证据十分主观，没有法定要求，举证困难不得而知。若无法提供恶意拖欠证据，则用人单位将应付而未付部分工资和加班费在庭审后支付给员工后，就被认为纠纷圆满解决，用人单位对其拖延支付员工工资和加班费的违法行为，不用承担任何赔偿责任。这样下来，《劳动合同法》不仅没有向劳动者倾斜，还在助长一些不法用人单位违法气焰。

三、 怠于办理退工手续，仅赔偿失业保险额度，对劳动者十分不公平。

　　《劳动合同法》第50条第1款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于用人单位拒绝办理退工手续或出具相关证明的行为， 《劳动合同法》第89条进行了规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知 (二)》[沪劳保关发 (2004) 4号]第5条第1款也进行了规定，即劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。

　　虽有规定因未及时办理退工手续给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿他实际损失，但实践中，司法机关在实际损失方面对劳动者举证要求十分严格，使之成为不可能完成的任务，用人单位拖延办理退工手续，劳动者仅可得到失业保险额度的赔偿，成了执法不成文的规定，使得用人单位违法成本变得十分低廉，这种处理方式不仅没有达到约束用人单位的目的，反而变成纵容，单位可根据实际情况想拖一段时间就拖一段时间，劳动者的权益还是无法得到实际保障。

　　除上述外，实践中还存在许多问题，比如同工同酬的实现等等，就不在此一一列举。从《劳动合同法》的起草到实施，仿佛立法机关和劳动者开了个大的玩笑，从被称为无限倾斜于劳动者，现今日变成无关痛痒，这部法一出台就变成摆设，哪部分会实行，哪部分会被变通，令人捉摸不定，国家的法制威严性也遭到严重损害。本人认为，一部大法的出台应经过深思熟虑，其内容应严谨，经得起时间推敲和实践考验，若法律内容本身有问题，就应及时进行修订，以保护法律威严性不受侵害，也为今后立法执法铺平道路。


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