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淄博市公共场所禁止吸烟的规定

时间:2024-06-26 07:34:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8993
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淄博市公共场所禁止吸烟的规定

山东省淄博市人大常委会


淄博市公共场所禁止吸烟的规定
淄博市人大常委会


(1995年5月26日山东省淄博市第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 1995年6月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准 1995年8月1日起施行)


第一条 为了控制吸烟的危害,保障公民身体健康,创造良好的公共场所环境条件,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 在本市行政区域内的下列场所禁止吸烟:
(一)影剧院、音乐厅、歌舞厅、录像厅(室)、游艺厅(室),各类营业性的会堂、会议厅(室);
(二)体育馆的观众厅和比赛厅,图书馆的阅览室,博物馆、美术馆和展览馆的展示厅;
(三)书店和二百平方米以上的商店(场)的经营场所;
(四)客运火车、汽车等公共交通工具内及其候车室;
(五)医疗机构的候诊室、诊疗室、病房;
(六)学校的教室、实验室、阅览室、游艺室等教育活动场所,托幼机构的幼儿活动场所。
第三条 本行政区域内的地方国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织,可以对其内部的会议室、图书室、非营业性娱乐场所等,设定为禁止吸烟的场所,并做好监督管理工作。
第四条 市及各区(县)卫生行政管理部门是本行政区内公共场所禁止吸烟的主管机关,负责公共场所禁止吸烟的监督和管理。
第五条 公安、教育、文化、体育、环保、宣传、新闻等部门和各社会团体,应当协助卫生行政管理部门实施本规定,并积极开展吸烟有害健康的宣传教育。
禁止各种形式的香烟广告。
第六条 禁止吸烟场所的所在单位应当履行下列职责:
(一)制定本单位禁止吸烟的制度和措施,并以文字形式明示,做好禁止吸烟的宣传教育工作;
(二)在禁止吸烟场所内应当设置醒目的禁止吸烟标志,不得设置吸烟器具和附有烟草广告的标志和物品;
(三)对在禁止吸烟场所的吸烟者,按有关规定处理。
第七条 在禁止吸烟场所内,被动吸烟者有权要求该场所内吸烟者停止吸烟。
被动吸烟者有权要求禁止吸烟场所的所在单位履行本规定的职责,并有权向市、区(县)卫生行政管理部门举报违反本规定的行为。
第八条 对不履行本规定的禁止吸烟场所的所在单位,由市、区(县)卫生行政管理部门按下列规定予以处罚:
(一)对不履行本规定第六条第(一)项规定职责的,处以警告并限期改正。
(二)对不履行本规定第六条第(二)项规定职责的,处以五百元至一千元罚款。
(三)对不履行本规定第六条第(三)项规定职责的,处以一千元至二千元罚款。
第九条 市、区(县)卫生行政管理部门作出行政处罚时,应当出具行政处罚决定书。
收缴罚款时,应当出具市财政局统一印制的罚款收据。卫生行政管理部门收缴的罚款,按规定上缴国库。
第十条 市、区(县)卫生行政管理部门有权对禁止吸烟的公共场所进行现场检查。任何单位和个人不得拒绝和阻碍。

拒绝、阻碍卫生行政管理人员依法执行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十一条 当事人对行政处罚不服的,可以根据《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
逾期不申请行政复议,不提起行政诉讼又不履行处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第十二条 卫生监督管理人员应当严格遵守法纪,秉公执法。对利用职权徇私舞弊、索贿受贿的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十三条 本规定自1995年8月1日起施行。



1995年6月14日
法学视野下的环境权保护研究

余文静 四川师范大学法学院


内容摘要:随着我国市场经济体制的建立和完善,越来越多的公司、企业取得了长足的发展,但他们在追求经济利益最大化的过程中往往忽视或者违背法律的禁止性规定,对环境造成了污染或者破坏。因此本文拟从法学的角度对环境权的保护问题进行简单研究。
关键词:法学视野 环境权 保护 研究
正文:
一、环境权的概念辨析
1、环境权的历史沿革
对于"环境权"的讨论和研究始于上世纪60年代。1960年,原西德一位医生向欧洲人权委员会提出控告,认为向北海倾倒放射性废物的违法行为违反了《欧洲人权条约》中关于保障清洁卫生的环境的规定。由此引发要不要把环境权追加为欧洲人权的讨论。在美国,与此同时也掀起一场万众瞩目的争论,即公民要求保护环境,要求在良好的环境中生活的宪法根据是什么?因为按传统的宪法及民法理论,公民无权对与自己无关的财产主张权利,所以公民对作为无主物的空气、水、阳光等环境要素是不能提出权利要求的。其中,密执安大学的萨克斯教授提出的"环境公共财产论"和"环境公共委托论"倍受推崇。此理论认为,空气、水、阳光等人类生活所必需的环境要素,在当今受到严重污染和破坏,以至威胁到人类正常生活的情况下,不应再被视为"自由财产"而成为所有权的客体,环境资源就其自然属性和对人类社会的极端重要性来说,它应该是全体国民的"共享资源",是全体国民的"公共财产",任何人不能任意对其占有、支配和损害。为了合理支配和保护"共有财产",共有人委托国家来管理。国家对环境的管理是受共有人的委托行使管理权的,因而不能滥用委托权。随其理论备受瞩目,有人便在"公共财产论"和"公共委托论"的基础上提出了环境权的观点,认为每一个公民都有在良好环境下生活的权利,公民的环境权是公民的基本权利之一,应该在法律上受到确认并受法律的保护 。 之后,美、日两国开始了环境权的立法实践。1969年美国颁布的《国家环境政策法》对国家公民在保护环境方面的权利与义务作了具体的规定。日本同年也在《东京都公害防止条例》序言中规定:"所有市民都有过健康、安全以及舒适的生活的权利,这种权利不能因公害遭受侵害。"这些立法实践对于环境权的形成和发展起到了极大的推进作用。 在此之后,1970年3月在东京召开的一次关于公害问题的国际座谈会所发表的《东京宣言》第52页中提出:"我们请求,把每个人享有的健康和福利等不受侵害的环境权和当代人传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利,作为一种基本人权,在法律体系中确定下来。" 同年9月召开的日本律师联合大会第13届人权拥护大会上,仁藤一、池尾隆良两位律师作了题为《"环境权"的法理》报告。该报告倡议将各种有关环境的权利称为"环境权",并指出:"为了保护环境不受破坏,我们有支配环境和享受良好环境的权利;基于此项权利,对于那些污染环境、妨害或将要妨害我们的舒适生活的作为,我们享有请求排除妨害以及请求预防此种妨害的权利。" 而欧洲人权会议历经10年的讨论和研究,终于20世纪70年代接受了环境权的观点。1973年在维也纳召开的欧洲环境部长会议上制定的《欧洲自然资源人权草案》将环境权作为一项新的人权加以肯定,同时还认为应将其作为《世界人权宣言》的补充。 以上关于环境权的研究讨论和立法实践引起了国际社会的高度重视,1972年联合国召开了第一次人类环境会议,113个国家和一些国际机构1300多名代表参加了会议。会议普遍接受了环境权的观点,并在会议所发表的《人类环境宣言》中加以明确确认,"人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中,享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利,并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。""按照联合国宪章和国际法原则,各国有按照自己的环境政策开发资源的主权,并有责任保证在各自管辖和控制之内的活动,不该损害其他国家的环境或本国管辖范围以外地区的环境。
二、 环境权的内容初探
从法学角度来看,环境权应有以下内容:
1、环境权主体广泛性与不确定性。环境权不仅保护人的权利,也保护自然的权利。人类,包括当代人和后代人,即世世代代的人类都是环境权的主体。同时,人在作为权利主体时,作为社会里的人,其权利也衍生出由人所组成的团体的权利。所以,代表人类利益的法人,组织等团体也是权利主体之一。打破传统法律的局限,自然也成为环境权的主体。自然的权利涉及到整个生态系统本身,生态系统内的各种生物物种和物理存在物等,它们都由法律赋予了享有权利的资格。
2、环境权客体宽泛性。一般认为环境权的客体包括各种组成环境的自然要素和人为要素,如:a、自然环境要素;空气、水、土壤等;b、人为环境要素、生活居住区、历史文物、人文遗迹等。c、整个地球生态圈,臭氧层、海洋、热带雨林、及生物物种等;此外,权利客体还包括防治对象和行为,对于受到损害的各种环境及其组成要素,影响人类健康的疾病、传染病等危害公共卫生和安全的因素与破坏环境的行为,也是环境权利所指向的客体。
3、环境权内容丰富性。由于环境权利主体的广泛性。进而就形成了不同的主体,具有不同的权利,权利多样化的事实。如环境权利主体对一定质量水平环境的享受并于其中生存、生活、繁衍的权利,具体化为生存权、生命权、健康权、安宁权、清洁权等,对于自然的权利的保护,因为自然本身不会如人类一样表达意愿,所以其权利的实现依赖于人类来代为完成。这些权利具体化为:环境损害赔偿权、环境状态信息权、有关地方环境事务的被听取意见权,防止环境危害发展的请求权等。
4、环境权责任的复合性,根据我国现行法律的相关规定,在行为人违反了环境保护的法律法规,一般应承担相应的责任。如民事责任的承担,《民法通则》第一百二十四条规定:违反国家保护环境防止污染的规定, 污染环境造成他人损害的, 应当依法承担民事责任。刑事法律责任如:《刑法》第三百三十八条规定,违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。第三百三十九条规定,违反国家规定,将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原料,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。以原料利用为名,进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的,依照本法第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚。
三、现行法律对环境权保护的不足
1、法律规定的欠缺
第一、民事权利设置的欠缺。目前对违反环境权保护的民事责任设置过于宽泛和原则化,不利于司法操作。
第二、当前行政法对环境保护不够。由于行政法的局限性因此在对环境保护上表现出了本身的不适应。 具有严重的不适用性和滞后性。
第三、刑法对侵害环境犯罪的打击不力。刑法的宗旨是对人身或财产权的保护。即使有时也对危害环境的犯罪作出规定,但是刑法对自然资源以及动植物的保护也是针对对人类有经济价值的资源而言。如,我国的刑法,对于盗伐珍稀濒危树种的处罚,可能会因为经济价值不高不够定罪量刑条件,而失去环境保护的意义。 传统刑法认为犯罪是行为人对他人权利的一种严重侵害的现象,当这种侵害具有明显的社会危害性时,即可以刑罚制裁。而在环境犯罪中,受到侵害的环境利益因为被认为只依附于一定财产权基础上,不存在环境这种公有物为个人所享有的物质基础,所以还没有针对环境犯罪而制定有力的刑罚措施。
从制度的结构来看,受“警察国家”和“国家代表”等学说的长期影响,以及对市场调节功能认识的不足,现行的环境法律制度大多属于政府的行政监管制度,而在市场运行,环境私益的保护,公众民主参与等方面,制度的建设则很不发达,市场主体利益的保证不力。
第四、环境权法学研究范式的僵化性,我国传统法律研究的范式是“阶级范式”以及现代流行的“权利范式”,笔者认为基于经济法的兴起,以社会本位为研究的范式模式正在兴起。在环境法领域尤其如此。
四、完善我国环境权保护的建议。
通过以上分析我们对环境权有了一定的初步了解,对当前环境权保护的不足进行了探析,结合笔者的研究认为,我国环境权的保护应从以下几个方面作手。
第一、宪法层面:应当增设宪法对环境权的规定。
第二、完善环境保护的各种制度
(1)、环境影响评价制度
我国的环境影响评价制度最早的法律规定见诸于1979年颁布的《中华人民共和国环境保护法(试行)》。后经改进, 1989年12月26日第七届全国人大常委会第十一次会议通过并颁布实行的《中华人民共和国环境保护法》第13条则进一步从国家法律的高度肯定了这项制度。根据环境保护法和有关的法律法规,凡从事对环境有影响的建设项目,都必须执行环境影响报告书的审批制度,包括工业、交通、水利、农林、商业、卫生、文教、科研、旅游、市政等对环境有影响的一切基本建设项目和技术改造项目以及区域开发建设项目。对环境影响较小的大中型基本建设项目和限额以上的技术改造项目,经省级环境保护行政主管部门确认,可以只填报环境影响报告表;小型基本建设项目和限额以下的技术改造项目填报环境影响报告表,但县级以上环境保护行政主管部门认为该项目对环境有较大影响的,要编制环境影响报告书。判断建设项目“对环境有影响”的一般原则是:凡是属于中型以上的建设项目,对厂区以外地区的基本环境要素或特定环境保护区可能造成的污染和破坏,不通过环境影响评价不能判断影响程度的,都应编写环境影响报告书,其余的项目可以只填写环境影响报告表。
对于进行环境影响评价的时间,我国最初要求在项目的可行性研究的基础上进行,即在建设项目可行性研究完成,项目的主要内容已经确定之后才进行。这样规定存在着两个问题,一是可行性研究完成之后做出的环境影响评价一旦未被环境保护行政管理部门批准,已经完成的可行性研究即被推翻,而一般大中型项目的可行性研究大多需要约一年的时间,从时间上和经济效益上都是不可取的;二是如果环境影响评价认为项目的某些内容需要进行实质性的改变,那么,可行性研究认为“可行”的项目在改变之后则很可能变成“不可行”的项目。所有这些,都使已经完成的可行性研究可能变成人力、物力、财力和时间上的一种浪费。因此1986年的《基本建设项目环境保护管理办法》改进了这一作法,规定建设项目的环境影响报告书应当在可行性研究阶段完成。
(2)“三同时”制度
其基本涵义是对环境有影响的一切基本建设项目、技术改造项目和区域开发建设项目,其中防治污染和生态破坏的设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用,简称“三同时”制度。
(3)、环境标准与许可证制度
环境标准在我国的环境法体系中,是一项主要的技术基础,按照环境标准的性质和限制的对象,可分为环境质量标准、污染物排放标准、环境保护仪器设备标准以及有关的方法、标准样品和基础等标准。其中环境质量标准和污染物排放标准是两类最重要的标准。地特点制定了一些地方环境标准。
(4)、经济刺激与限制制度
在环境与资源保护方面,特别是资源综合利用方面,我国还制定和实施了一些经济鼓励政策。国务院及其有关部门的行政法规和部门规章规定,对工业企业利用“三废”生产的产品,可以给予定期减税、免税照顾;对于企业综合利用产品的盈利,在投产三年内经同级财政部门审查批准,可以留给企业继续用于“三废”治理;综合利用项目的折旧基金,全部留给企业,专项用于综合利用设施的更新改造;对微利和生产国家急需原料的综合利用项目,各专业银行应当积极给予贷款扶持,还贷期限可以适当延长,等等。
(5)、公众参与制度
在我国的宪法中,有一些关于公民参与国家管理的条款。这是在环境与资源保护中公众参与的宪法基础。在有关环境与资源保护的法律法规中,也有一些关于公众参与的规定。如《环境保护法》第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”,在其他环境法律法规中,也有一些类似的规定。
第三、完善法律责任制度
在我国的所有环境与资源保护的法律中,都规定有破坏环境与资源的法律责任。与绝大多数国家的情况一样,行政责任、民事责任和刑事责任是我国环境法律责任的基本形式,并根据不同情况分别给予行政、民事和刑事处罚。在我国的有关法律中,环境法律责任一般包括警告、罚款、责令停止污染和破坏环境与资源的行为、限期治理、对有关责任人员进行行政处分,以及由《刑法》规定的有关刑事处罚。
综上所述,我国的环境权保护面临的困难是现实的,在法律务实方面和理论方面有许多难题,笔者仅对此做初步研究以便以后继续深入研究。

参考文献
1、吕忠梅:《论环境权》,载于《法学研究》1995年第6期
2、李艳芳:《论环境权及其与生存权和发展权的关系》
3、陈泉生:《环境法原理》,法律出版社,1997年12月版。
4、王明远:《相邻制度的调整与环境侵权的救济》,《法学研究》1999年第3期,第99页。
5、姜岩:《知识经济发展战略》北京科学技术出版社1999年.
6、李恒远:《环境法制读本》中国环境科学出版社2002年。
  内容提要: 有期徒刑等级划分应当在修正的刑罚分配主义框架内进行。在立法阶段,有期徒刑的轻重等级具有标识罪行轻重的形式机能,应以5年和10年有期徒刑作为轻等、中等与重等有期徒刑的界限点;在行刑阶段,有期徒刑的长短期划分模式具有标识不同期限自由刑改造效果的实质机能,应以1年和15年作为短期、中期与长期有期徒刑的界限点。


 所谓有期徒刑分等制度是指依据某种标准对法定有期徒刑的幅度标示出等级的制度。有期徒刑分等制度始见于我国西周,经《开皇律》、《唐律》、和《大清新刑律》一直沿用到1912年的民国《暂行新刑律》。一些大陆法系国家,如德国、法国亦有规定。我国现行刑法典中虽没有规定有期徒刑分等制,但鉴于有期徒刑分等制度对刑事立法与司法的实质理性所发挥的积极促进作用,本文认为,有必要对有期徒刑分等的理论基础以及在此基础上所展开的不同分等模式及其所发挥的机能作用进行系统性的探讨。
  一、刑罚“一体论”与有期徒刑等级划分的理论基础

  “一部西方刑罚学说史就是报应论与功利论世代对立的历史”{1},事实上,自19世纪60年代开始,矫正刑因为无法面对不断上升的累犯率,而逐渐褪去身上耀眼的“科学”光环,人们开始怀念报应刑中所蕴含的公平与正义。但在实用哲学的合目的原则统领世界的情况下,刑罚的正当性根据亦不可能单独由报应主义担当。这样,在上世纪中期系统论的方法论影响下,刑罚正当性理论开始由单一的报应原理和目的刑主义转向报应主义与预防论的综合,即使是在试图完全放弃“所有报应”的机能刑法学那里,也“还是必须接受报应理论中的一个决定性因素:将罪责原则作为设定刑罚界限的手段。”{2}48由此,刑罚正当性的根据应综合考虑报应与预防的“一体论”观念成为绝对的主流。在“一体论”的框架内,就两者如何融合,存有“并合主义”(“综合主义”)与“分配主义”(“二元主义”)的争论。并合主义认为“正义只有在具备合目的性时才可能在实质上是正义的,同时,合目的性也只有以正义为基础才可能成为真正的合目的性。”{3}57而分配主义的代表人物M.E·迈耶认为“刑罚,根据其与立法者、法官及行刑官等各个国家机关的关系,可分为刑罚的法定(法定刑)、刑罚的量定(宣告刑)以及刑罚的执行(执行刑)这样三个阶段,各个不同阶段上的理念分别是报应、法的确认、目的刑。”{4}33分配主义被并合主义批评为在各个阶段上“难以发现刑罚的一贯理念”{4}33,但由于分配主义所具有的清晰性和实务的可操作性,开始出现分配主义融合并合主义的趋势,并在日本成为有力的立场,团藤重光、木村龟二、小野清一郎、大?X仁等即赞同此观点。这种修正的分配主义既受到分配主义的启示,着眼于各阶段的发展来把握刑罚的本质,又承认各发展阶段相互间大致的关联性。正如大?X仁所言“仔细观察,在立法、司法阶段,刑罚的教育原理、特别预防机能至少是潜在地、观念地被承认着,而正是在执行阶段,才看出刑罚的报应原理、一般预防机能所具有的最终实效性。例如,自由刑的受刑人由刑罚剥夺其自由、被收容于刑务所这一事实,无论在刑务所内部进行着怎样的教育性处遇,都必须说它是报应原理的表现,确保其最终的实效性。”{3}57

  笔者试图站在修正的分配主义立场,来建构有期徒刑分等理论。有期徒刑分等制度首先是一个立法问题,即立法上宏观地将有期徒刑划分为轻重等,与具体种罪所配置的法定刑这一相对微观的立法是不同层面的问题。立法者对有期徒刑宏观划分轻重与对具体种罪设置何种幅度的法定刑,所考虑的要素基本相同,有期徒刑的等级不过是将轻重幅度大致相当的某类罪的法定刑幅度进行抽象化处理,整理出共同的法定刑基准,进而将该基准作为轻重不等的有期徒刑的分界点。因此,某种意义上说,可以将立法阶段的轻重有期徒刑的划分要素,还原为对具体种罪配置法定刑所考虑的要素。就立法阶段具体种罪法定刑设置根据来看,主要有报应说、一般预防说、一般预防兼顾报应说等。笔者认为,有期徒刑的等级划分毕竟是宏观上的问题,不直接面对具体的种罪,如果说,种罪给社会所造成的危害性大小可以依据刑法生活观估算总结的话,那么一般预防的作用,就只能够落实到具体的犯罪上,无法归纳出一个抽象的基准点。因此,笔者认为,在立法阶段,有期徒刑的轻重分等只能是在报应的前提下,考察不同幅度的种罪的社会危害性大小,进而归纳出轻重有期徒刑的基准点。在刑罚量定阶段,宣告刑是对法定刑的兑现,因此裁量阶段的有期徒刑等级必须遵照立法阶段的等级制度。而在行刑阶段,由于行刑是对法官裁量的执行,因此,遵照立法上的有期徒刑分等是其前提(兼顾了报应),但同时又应根据犯罪人的具体情况进行个别矫正和预防,因此就有必要进行有期徒刑刑期长短的划分。刑期长短的划分是在轻重有期徒刑的基础上为了更好地改造罪犯而进行的分等。

  综上,一体论下有期徒刑等级划分可分为立法阶段的轻重分等和行刑阶段的刑期长短分等两个阶段。前者考虑的是报应要素,根据类种罪的社会危害性大小,抽象出有期徒刑的轻重基准点,而后者则是在遵守立法轻重分等的前提下,考虑监禁时间长短对犯罪人个别预防和矫正的效果,进行的长短期划分。下面将具体论述这两个阶段中有期徒刑分等的机能与模式。

  二、立法模式及标示轻重罪的机能展开

  笔者认为,罪的分等和刑的分等紧密相关,罪刑相适应原则要求重罪判重刑、轻罪判轻刑,这就必须给重罪和轻罪、重刑和轻刑下一个明确的判断标准,而无论罪的划分方法是什么,“凡是以‘法有规定’要件为依据对犯罪进行的分类,归根到底,都可以归结为按照‘刑罚’进行的分类”{5}。从国外立法看,罪行轻重的标准大多是在有期徒刑的幅度范围内,例如,法国刑法是以10年有期徒刑作为区分轻重罪的界限;德国刑法以1年有期徒刑作为轻重罪划分的标准;2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》以3年有期徒刑作为划分轻重罪的标准。可见,有期徒刑立法分等的一个重要机能就是对犯罪进行立法上的等级确认。

  但必须指出,轻重罪的等级划分其实质标准并非刑罚的等级,有期徒刑立法分等的甄别轻重罪的机能只是形式上的。国内有学者反对以有期徒刑的等级划分罪的轻重,指出“如以3年有期徒刑作为区分重罪和轻罪的标准,则不是以罪制约刑,而是刑规制罪了。以刑期作为区分轻罪重罪的标准只能带来无限循环的重复定义。”{6}法国亦有类似的批评,认为以刑罚为标准对罪进行划分“缺乏逻辑性”,“因为,从理性的角度看,犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重,而应当反过来,对处刑之轻重起支配作用的,应当是犯罪的严重程度。”{5}183但正如意大利刑法学家帕多瓦尼所指出的,刑法典以不同的刑罚种类作为区分重罪和轻罪的标准,这只具有形式的意义。{7}实际上,罪行轻重划分的形式标识,只能委之于刑罚的等级,进一步说,是有期徒刑的立法轻重等级。我国有观点认为应该以犯罪的性质来认定轻重罪,“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’并对其预备行为进行惩罚?从内容上看主要是根据该罪的性质和危害,即刑法保护利益的属性,以及预备行为造成危害的可能性,并结合各国具体情况加以判断。”{8}还有学者认为,罪行轻重的认定应综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。{9}笔者认为,这两种观念只论及了罪行分等的实质标准,无论是犯罪的性质还是行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节,都较模糊且缺乏操作性,只有进一步将其转换为清晰的刑罚标准,即有期徒刑的轻重等级,才能使罪行轻重的判断具有实际意义。那么,到底是以宣告刑还是法定刑等级作为划分的形式标识呢?有学者反对以犯罪性质作为罪行轻重的标准,进而指出,“只有以其判处的刑罚高低作为划分轻罪和重罪的标准,才能充分体现情节减轻犯和情节加重犯的独立的罪刑单位的意义。”{10}730该论者实际上是混淆了罪行轻重的实质标准与形式标识,借由对立法实质标准会否定立法上情节减轻犯和情节加重犯的独立罪刑单位的批评,得出罪行轻重的标准不能在立法阶段进行,而只能在裁判阶段由宣告刑的轻重来标识。事实上,在国外也存在同样的责难。对此,法国的做法是,因具有总则中减轻刑事责任的原因,而导致法官在裁量刑罚时其宣告刑与该种性质的犯罪的法定刑分别属于两种不同刑罚等级的,法院的判例承认,重罪,即使法院对其判处的是轻罪刑罚,仍然为重罪,在各个方面仍受重罪的各项规则的约束。{5}185德国的做法与之类似,即总则中减轻处罚的情况和分则中规定的“特别严重”或“比较严重”,即所谓“未列明的改变刑罚的根据”,都不具有改变犯罪等级性质的意义。但如果立法者在分则中确定了从重或减轻处罚的明确独立的构成要件的话,那么,就会改变犯罪的性质。例如,德国刑法第239条第1款规定的普通剥夺人身自由罪是一个轻罪,但其第3、4款由于具有独立的行为构成和加重的后果,因此其刑罚超过了1年有期徒刑,这样,这两款就属于重罪。同样,伤害犯罪(第224-226条)的加重构成是重罪,而受嘱托杀人(第216条)被视为是减轻构成,则是轻罪。

  笔者认为,罪行轻重的标准可以在立法阶段进行,并只能是以再抽象的法定刑基准,即有期徒刑的轻重等级为标识。第一,对于总则中减轻处罚与分则中“情节严重”“情节特别严重”的规定,这种立法表述本来就很模糊,很可能被司法权滥用,如果因此改变罪的性质,则无疑起不到控制司法裁量权的初衷,“如果二分法是‘建立在符合行为构成的确定的基础上……而不是建立在由法官评价构成行为严重性的基础上’,那么,这个‘刑事可罚性的法定明确性……才能得到保障”{2}173-175。第二,对于分则中明确规定有加重或减轻构成的,即使改变也不会有什么问题,确定罪行分等的目的并不是为了形式上的分类而分类,而是根据其独立的行为构成,适用不同的实体和程序性规定及相应的制度安排,因此,既然其有独立的行为构成那么根据其独立的构成归入不同的罪的等级之内就可以了,德国学者罗克辛指出:“那个经常有争议的问题,即对于比较严重或者比较轻微的案件,应当是作为基本行为构成的变化还是应当作为独立的犯罪来判断,在这里,对于是否存在重罪轻罪的决定是完全没有关系的。”{2}175事实上,我国有学者在论述相关罪名时也是直接适用某某罪的重罪法定刑和某某罪基本罪的法定刑{11}

  那么,究竟该如何将罪行等级背后的实质划分依据,即社会危害性大小转化为有期徒刑的等级呢?换言之,有期徒刑的轻重等级划分应如何展开呢?笔者认为社会危害性概念归根结底是一个价值判断,在某个特定的价值群体中,普遍的罪刑均衡理念和罪刑换算模式已经扎根在每一个身处该环境之下的人们心中。因此我们可以通过大量司法判例的分析,观察到轻重罪所对应的有期徒刑等级。这里以1999年北京市朝阳区人民法院做出的有罪判决为基础进行分析:其中故意伤害致人重伤的56案(有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下),60人,人均刑期62. 5个月,被判处有期徒刑实刑的,人均刑期65个月;故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的22案(有期徒刑法定刑幅度十年以上),24人,被判处有期徒刑的,人均刑期135. 1个月;抢劫罪基本罪157案(有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下),240人,人均刑期53个月,被判处有期徒刑实刑的,人均刑期55. 9个月,加重抢劫罪61案(有期徒刑法定刑幅度十年以上),118人,人均刑期118. 2个月,被判处有期徒刑实刑的,人均刑期123. 2个月;强奸罪37案41人,其中普通强奸罪28人(有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下),人均刑期59. 2个月,其中27人被判有期徒刑实刑,人均刑期60. 1个月,加重的强奸13人(有期徒刑法定刑幅度十年以上),均被判处有期徒刑,人均刑期152.3个月;盗窃数额巨大或者有其他严重情节的93案(有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下),121人,人均刑期54. 1个月,被判处有期徒刑的,人均刑期54. 4个月,盗窃数额特别巨大或有其他特别严重情节的24案(有期徒刑法定刑幅度十年以上),31人,人均刑期126个月。{12}可见,对于上述传统意义上的重罪,其中等罪量的量刑基准一般均在54.4-65个月之间徘徊(5年左右),其加重构成一般在123. 21-152. 3个月之间徘徊(10年左右),因此,将五年和十年有期徒刑分别作为轻等、中等和重等有期徒刑的分界点是合适的。

  笔者赞同五年说而不是三年说的观点,还因为这涉及我国轻刑化的刑事政策。我国的重刑结构使得我们应该设置较高的轻等有期徒刑的上限,以使更多的犯罪归入轻等有期徒刑的范围,适用相应较缓和的轻刑处理措施,从而在一定程度上减小重罪结构的弊害范围。

  从我国刑种的配置来看,一般认为,拘役、管制等轻刑种只能衔接轻等有期徒刑,否则就会导致裁量幅度过大,而我国刑法各罪第一档法定刑配置中,拘役、管制与有期徒刑的衔接点不是三年而是五年,这说明立法者认为“轻刑种”的最上限应是五年有期徒刑而非三年有期徒刑。另外,《刑法修正案(八)》中增加的未成年前科消灭制度,亦以五年有期徒刑作为界限,也验证了这一点。

  三、行刑模式及标示长短刑期执行效果的机能展开

  长短期自由刑的划分是随着19世纪新派理论的兴起而开始的。刑事古典学派认为刑期越长其刑罚力度越大,在贝卡里亚的“罪刑阶梯”中,自由刑占据显赫的位置,但“刑之阶梯”究竟如何衔接“罪之阶梯”,贝卡里亚却并未给出答案,只是期望“对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。”{13}但菲利则怀疑这种“基本点”的存在,强烈质疑惩罚能够对应于犯罪,他说:“如果我们同意弑父罪是最严重的犯罪,我们就可以明确地判定最重的刑罚,如死刑或无期徒刑,然后始可确定一个较轻的犯罪的标准与相应的刑罚。但是,问题在于构成此结构的第一块基石而不在筑于其上的台阶。哪种刑罚是适合于弑父罪的最重刑罚呢?无论是科学、立法,还是道德观念都不能提出一个绝对的标准。有人说:最重的刑罚是死刑;另一些人则说:不,应该是无期徒刑;还有人说:不是死刑,也不是无期徒刑,是有期徒刑。如果有期徒刑是最高刑,那么监禁的期限应该是多少呢—30年、25年,还是10年?”由此,菲利认为惩罚的规定是“最野蛮的”,“人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”{14}这样,新派认为刑罚的力度概念是不存在的,应该被矫正效果所取代。那么,多长期限的自由刑具备或不具备矫正效果,就是需要讨论的了。

  关于行刑阶段的短期自由刑到底如何界定,我国刑法学界有以下观点:1.六月说。通说认为我国的短期自由刑就是指拘役刑。{10}496; 2.三年说。该说从我国的立法实践入手,认为我国刑法分则与有期徒刑有关的法定刑有701个,占法定刑幅度总数的49.5%,所以“3年说更符合我国刑法个罪的司法实际。”{15} 3.六年说。有学者在探讨不同服刑期限的罪犯心理特征时指出“短刑期罪犯,一般指的是六年刑期以内的罪犯。”{16}163另外,还有五年说和十年说。{17}笔者认为,除了六月说,其他各说都已超出拘役刑刑期,进入有期徒刑的范围,因此,与其说是关于短期自由刑之“短期”的讨论,还不如直接说是关于短期有期徒刑如何划分更为准确。笔者认为,说拘役刑属于短期自由刑自然没有问题,但是说短期自由刑就是指拘役刑则缺乏立法和理论根据。拘役刑所具有的弊端,一年有期徒刑甚至更长期的自由刑也同样可能存在。关于三年说、五年说和十年说的观点,笔者认为,是将刑罚执行阶段所讨论的长短期有期徒刑混作立法阶段的轻重有期徒刑分等。短期自由刑本是探讨刑期较短的自由刑执行中对犯罪人的改造效果的问题,却以立法上法定刑配置为界定根据,明显不是一个层面的问题。关于六年说,笔者认为,虽然从改造心理学角度,可能存在被判处六年或以下罪犯消极对待改造的情况,但是提出以六年作为短期有期徒刑的界限的说法并没有充分根据,事实上,该论者也并未指明理由。

  笔者认为,应以一年有期徒刑作为划分短期有期徒刑的基点。第一,这是贯彻教育刑的结果。20世纪上半叶西方教育刑论兴盛,许多教育刑论者认为:“在行刑教育中,把坏人改造教育成为改恶从善的新人是最高的人道主义,是好中最好的社会政策,是一种有效的、彻底的保卫社会的方法。”{18}基于此,有西方学者指出:“什么样的自由刑应为短期并不明确。但是我认为3个月或者6个月是太低了,从教育的立场上看,9个月及10个月也太短了,我想提出上限为1年的方案。”{19}“在欧洲犯罪问题委员会的报告中也曾指出,作为社会内处遇进行保护观察时,6个月不够充分,应以一年以下为‘短期’”{20}

  我国自1952年第一次劳改工作会议至今,每一次会议都强调要对罪犯进行教育改造,我国监狱法也将教育性作为其原则之一,包括思想教育、文化教育和技术教育。对于思想教育来说,刑期过短并不能起实际作用,实际上,罪犯在初人监两个月左右,对周围的一切都很陌生,戒备心理严重,行为拘谨,不敢表达自己真实心理,对干部唯唯喏喏、毕恭毕敬,甚至对犯人组长以及其他老犯人也是言听计从,不讲条件。{16}163并不能有效地进行思想改造,因此如果考虑到初入监2个月甚至更长时间属于“监禁适应”期的话,那么6个月作为短期自由刑的界限就不合适了,在目前重劳动、惩罚,轻教育、改造的实际下,更是至少需要1年时间才能较好地发挥监禁的思想教育改造功能。就技术教育来说,在我国开展较多的如家电维修、裁缝烹饪、理发、家禽养殖、汽车修理、果树栽培、木工家具、基础电脑等,在目前监狱劳动占据罪犯大部分时间的情况下,其学习周期至少需要1年时间,否则并不能使学习者牢固掌握,等于没学。就文化教育而言,1年时间也是目前电大、夜大等社会性文化教育结业的最短期限。因此,从改造犯罪人的角度说,1年有期徒刑是最起码的期限,将低于1年有期徒刑的监禁作为短期有期徒刑,进而考虑其改革方式,是较为合适的。

  对于何谓“长期自由刑”的“长期”,也有不同的基准。苏联刑法学家沙尔戈罗茨基教授认为,一般预防对于剥夺自由的刑期,具有决定性意义。因此,出于对一般预防的让步,应把剥夺自由的最高期限限为十五年。但也有学者认为,为了保障利用劳动改造感化的全部手段,十五年的剥夺自由已经够长的了。如果在这么长的期限内都未能把被判刑人改造教育好,那么,用更长的时间同样未必能解决这个问题。最后折中的结果是苏联刑法把五年至十年的剥夺自由刑列为长刑,十年至十五年的剥夺自由作为例外的特别长刑。{21}可见,如果侧重一般预防,长期有期徒刑的刑期就较长,而侧重于特别预防的话,刑期就较短。

  实际上,刑期长到一定值时,就会超过正常人的心理和生理承受力,导致受刑人身体和精神的崩溃,使得自由刑改造的边际效力陡然下降,不但使刑罚失效且失之人道。科学证明,长期监禁经常导致犯人自我防护能力减弱,对周围东西缺乏兴趣,表现为灰头丧气、焦虑内向、神经过敏、易于激动、感情冷漠,并且越来越服从程序而失去独立性。德国学者李普曼因此认为,经过20年监禁后,犯罪人通常十分忧郁地进入人格破坏的第三阶段,表现为情欲严重衰退,使之既无气力,又无感情,成为机械人,以至成为废人。{22}

  综上,笔者同意张明楷教授的以下观点:“15年左右的关押,已经属于相当严厉的惩罚,足以预防犯罪;更长时间的关押基本上属于残酷的、不人道的刑罚,且不是保护法益与预防犯罪所必需的刑罚”;“我国在限制与废止死刑的过程中,不必设置终身刑,也不必提高有期徒刑的最高期限。应维持我国现行刑法关于有期徒刑与无期徒刑的规定,与此同时,司法机关与行刑机关应当合理地运用、妥当地执行死缓制度与无期徒刑。”{23}笔者认为,此次刑法修正案提高数罪并罚的有期徒刑期限,从矫正的角度看,其实际改造效果如何,还有待实践检验。

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