论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能
胡文苑 夏海
日前，在处理一个市政案子时，发现有一个问题很有意思，随后做一番法律评价后，发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题，关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题，故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前，交代一下案件的背景，案件的事实其实很简单，有一工地，因工地施工需要，调了台挖掘机（履带轮）到工地，在进入工地时，未采取防护措施，履带车直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的，本案事实虽然简单，但是却有特殊的地方，带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于，工地前这条道路虽然是市政道路，但是却还未被发包方区城管办（即政府）正式验收，但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例，也是行业规范，即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收，之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是，未验收的道路，行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿，并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题，一种意见认为既然未验收，那么该条道路还是施工阶段，是施工方管理，行政机关无权管辖。还有一种意见认为，不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断，比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点，理由：在施工阶段，一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开，一般外界人员比较难以进入施工场所，普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施，故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入，以施工方自我管理为主；但是一旦市政设施投入使用，所有的隔离措施均将被取消，公众可以自由出入，与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离，只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力，二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害，必然损及公众利益，因为公众已经在使用过程中，这时基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护，正是由于投入使用的市政设施存在公共利益，基于此行政机关取得管辖权，这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使，而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题，对于第二个问题，分歧的意见也很大，并且更具实质性，也是本文要着重探讨的问题，关于是否责令赔偿的问题，也是存在二种意见：一种是严格的条文派，认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表，提请市政部门对造成损害修复进行评估，依据评估确定赔偿金额，将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见，即我们的观点，认为该条道路还未被城管办正式验收，还处于施工方依照合同进行维护阶段，虽是合同的后期，但是依然未改变施工方养护管理的责任，否则如果出现道路有损害，发包方必定不予验收，施工方要承担修复的合同责任，即使这一损害是由第三人侵权引起，但是根据合同的相对性，施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手，验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同，具有合同利益，施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为，施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利，其实质也是种代位求偿权；发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方，应以修补损害，如若不然，施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来，赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系，行政机关不应主张，即在行政处罚决定中只能做出处罚一项，即侵权第三人，也即行政相对人应负的行政责任，至于责令赔偿，应由施工方自行向侵害人主张，因为他们是平等的主体，涉及的是民事权利损害赔偿问题，如果行政机关责令了赔偿，即是主张了一个单独的民事主体的权利，这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符，更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少，就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商，竞争性谈判的特点，对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善，越来越多的市政公用领域交由企业来运作，即使不多的所谓市政公用事业单位，如河道养护所，环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中，抽身出来，职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为，通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后，给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是，绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门，基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护，作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管，如果不达标，绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子，直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益，而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为，绿化办即使不从侵害人那里求偿，基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法，绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权，它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位，决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权，它与行政责任中的责令赔偿是不同的，回到前面的例子，这种赔偿只能由当事人自行主张，行政机关不能代替，更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出，在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天，对于行政权的运作，我们一定要报审慎的态度，准确的界定行政权的边界，不要越位，否则因其不具正当性，也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款：“在实行市场化运作的市政公用领域，如果发生损害市政公用设施的行为，行政执法机关可以依法对损害人进行处罚；就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解，调解不成，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界，才能真正做到依法行政。
参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》
（作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局）
关于印发太原市城中村改造管理试行办法的通知
山西省太原市人民政府
并政发〔2008〕19号
关于印发太原市城中村改造管理试行办法的通知
各县(市、区)人民政府，各有关单位：
《太原市城中村改造管理试行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请按照执行。
二○○八年六月二十日
太原市城中村改造管理试行办法
第一章 总 则
第一条 为贯彻落实科学发展观，加快城市化进程，进一步推进和规范城中村改造工作，提高城市规划、建设、管理水平，根据有关法律法规及相关政策，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称城中村改造是指将城市规划区范围内村庄的村民转为居民，撤销村委会建立居委会，农村集体经济组织改制为股份制经济组织，集体土地依法征收为国有土地，按照城市规划、建设管理规定进行建设的行为。
第三条 本市小店区、迎泽区、杏花岭区、尖草坪区、万柏林区、晋源区、经济技术开发区及城市重点发展区域的城中村改造适用本办法。
第四条 城中村改造以太原市社会经济发展规划、城市总体规划和土地利用总体规划为依据，按照“政府主导、以区为主、项目捆绑、各区统筹、市场运作、扎实推进”的原则实施。
第五条 太原市城中村改造工作协调领导组（以下简称“市领导组”）为全市城中村改造工作的领导机构。负责领导、部署全市城中村改造工作；制定城中村改造的政策措施、规划、计划及整体方案；确定城中村的改造村名单；考核各区（管委会）和市直各有关职能部门的城中村改造工作；研究解决城中村改造中的重大问题。
第六条 太原市城中村改造工作协调领导组办公室（以下简称“市城改办”）为市领导组日常工作机构。负责拟定城中村改造有关政策；组织编制城中村改造专项规划；提出城中村改造中长期计划、年度计划，下达城中村改造规划编制计划；确定城中村名录；审定各城中村改造建设方案；对城中村改造项目进行备案管理；进行城中村改造宣传、培训、调研工作；指导、督查、协调各区政府（管委会）和市直各有关部门城中村改造工作。
第七条 各区人民政府（管委会）负责本行政区城中村改造工作，提出本辖区内城中村改造计划及年度项目计划；制定城中村改造中集体经济产业布局和发展方向；在市城改办审定的城中村改造建设方案基础上，审定城中村改造方案；组织实施“撤村建居”、村集体经济组织改制、集体土地发证和拟定土地处置方案；查处违法建设，实施拆迁安置管理，摸底建档、综合测算、招拍挂及宣传培训等工作，协调解决有关问题。
各区（管委会）城中村改造领导组及其办公室具体组织实施城中村改造工作。
第八条 市各有关部门在受理城中村改造项目有关手续申请前，须取得市城改办审查意见；
在城中村改造中建新不拆旧、新建住宅只向社会销售不安置本村村民的，不为其办理有关手续，其不得享受城中村改造优惠政策。
第九条 城中村改造项目手续办理、规费减免由市领导组会议集中审批、集中办理，限时办结。
第十条 城中村改造可采取政府、社会、村集体经济组织、社会和村集体经济组织联合投资等模式。采取社会投资和联合投资模式的，城中村改造项目建设主体由改造村提请所在区政府（管委会）通过招拍挂方式公开、公正、公平选择。
第二章 计划管理
第十一条 根据全市经济社会发展规划、重点工程计划及各区推荐意见，市城改办组织各区政府（管委会）及市各有关部门将纳入名录的城中村分为近期、中期、远期三类，报市领导组同意后，每3年向社会公布一次。
凡列入城中村名录的城中村，村集体建设项目未经批准不得擅自建设。严格控制城中村宅基地建房。纳入近期改造的，村民原则上不得在宅基地上新建、改建、扩建房屋；纳入中期改造的，进行控制管理，村民住宅经房屋质量安全鉴定部门鉴定确系危房的，经区政府（管委会）批准后可在原址上翻建；纳入远期改造的，按照有关法律、法规、政策规定程序，村民可申请新建、改建、扩建宅基地上的房屋，但层数不得超过2层，每户建筑总面积不得超过200平方米。
第十二条 凡已列入近期改造的城中村，在城市建设用地控制范围内或土地处置符合条件的，由村委会申请，乡镇（街办）、区政府（管委会）推荐，市城改办审核，报市领导组批准后，纳入城中村改造村。省、市重点工程、重点景区所涉及的城中村，可优先考虑。
第十三条 市城改办根据各区政府（管委会）申报的改造村改造项目计划，编制年度城中村改造项目计划，报市领导组批准后实施。
第三章 规划建设
第十四条 市城改办依据城市总体规划、土地利用总体规划组织市各有关部门编制城中村改造专项规划，经市领导组审核报市政府批准后，作为全市城中村改造工作的依据。
第十五条 市城改办根据城中村改造计划，委托有相应资质的规划设计部门编制城中村改造片区用地控制规划，依用地控制规划，牵头组织市规划、国土管理部门及区政府（管委会）拟定城中村改造村建设用地控制范围意见，报市领导组批准。
第十六条 城中村改造项目经综合测算，不能实现盈亏平衡的，由区政府（管委会）提出意见报市城改办审查，经市领导组同意后，由规划部门在符合城市规划的前提下，按市领导意见调整城中村改造项目容积率、建筑密度等指标。
第十七条 城中村改造建设项目施工前应依法办理《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。
第十八条 城中村改造项目建设必须坚持配套建设和基础设施先行的原则；纳入城市建设质量安全管理体系，符合国家建筑工程质量和安全标准。
第十九条 城中村改造范围内的商品房出售前，须按规定程序办理《商品房预（销）售许可证》。
城中村改造项目竣工后，建设主体可持相关证件和资料到市房地产管理部门办理房屋产权登记。
第四章 方案制定
第二十条 已列入改造村名单的，改造前须向市城改办申报城中村改造建设方案。内容包括：基本情况、旧村拆迁安置时序、建设时序、资金筹措等。
第二十一条 改造村建设方案经市城改办审定后，应组织编制城中村改造方案。内容包括：指导思想、组织机构、基本情况、村改居、集体经济改制、社会保障、土地处置、旧村拆迁安置时序、建设时序、资金筹措、实施措施、监督保障机制等。
改造方案由区政府（管委会）审定，市城改办备案，区政府（管委会）组织实施。
第二十二条 城中村改造建设方案与改造方案须依据《村民委员会组织法》经村民会议讨论通过，方可报审。
第五章 城中村改制
第二十三条 列入城中村名录的村，公安部门应严格户籍管理，各区政府（管委会）应对各村人口、土地、建筑等摸底建档。列入改造村名单的村，由各区政府（管委会）组织有关部门冻结户口、澄清底数，撤销村民委员会，建立居民委员会。
第二十四条 在保持稳定和确保集体资产不流失的前提下， 城中村集体经济组织改制应当按法定程序进行清产核资和资产评估，依法经村民会议讨论通过后制定资产处置分配方案，合理设置股权并量化、组建股份制经济组织。
各区政府（管委会）应制定撤村建居、集体经济组织改制工作实施意见并组织实施。
第二十五条 市、区两级政府劳动保障部门应当对城中村村改居人员开展职业技能培训和创业培训，培训费由同级财政予以补助。
城中村改制后，原村民应当依法参加社会保险，社会保险费由改制后的经济组织和原村民个人按比例承担。符合享受城市居民最低生活保障条件的原村民，享受最低生活保障待遇。
第六章 土地处置
第二十六条 城中村改造用地应符合土地利用总体规划、土地利用年度计划。列入年度改造计划的，改造用地应纳入年度土地供应计划。
第二十七条 各区政府（管委会）完成改造村集体土地调查、确权、登记、发证工作，拟定土地处置方案后，改造村集体土地经市政府上报获得批准，依法办理农用地转用和土地征收为国有土地手续。
第二十八条 城中村改造建设用地范围以外的土地由市土地储备中心收购储备或红线储备。
第二十九条 城中村改造建设用地范围以内的土地以划拨方式供地。其中属于经营性项目的，再以协议出让方式供地，并依法办理土地出让手续。
在集体土地依法征收为国有土地前，列入改造计划的城中村改造项目可持集体土地所有权证办理相关规划、建设审批手续。
第七章 拆迁补偿安置
第三十条 各改造村应当结合本村土地资源和实际情况，制定拆迁补偿安置方案。方案依法经村民会议讨论通过，报乡镇（街办）初审、区政府（管委会）批准、市城改办备案后，方可实施。
改造村制定拆迁补偿安置方案前，拆迁补偿安置标准应报市领导组同意。
第三十一条 拆迁补偿安置可采取货币补偿或房屋安置方式。
实行货币补偿的，在合法宅基地上的建筑为二层及二层以下的，按市场评估价格给予补偿，其货币补偿标准最高不得超过市场评估价的120%。
实行房屋安置的，在合法宅基地上的建筑为二层及二层以下的，面积计算可采取两种方式：一是按拆一还一标准补偿，但补偿面积最高不得超过原面积的120%；二是按被拆迁人合法宅基地面积的160%计算，被拆迁人房屋面积不足合法宅基地面积的160%的，被拆迁人应向拆迁人补交不足部分面积的拆迁时的重置价。
太原市人民政府并政发〔2007〕9号文件发布前，在合法宅基地上的建筑为三层及三层以上的，三层按2007年建安成本价的90%给予货币补偿，四层、五层逐层递减，五层（不含五层）以上不予补偿；并政发〔2007〕9号文件发布后，三层及三层以上的不予补偿。
第三十二条 城中村改造项目建设主体申请拆迁，应按规划向所在区政府（管委会）提交相关资料，经区政府（管委会）同意后，将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限、补偿标准、安置情况等在拆迁现场向被拆迁人公告。
第三十三条 在批准的拆迁期限内，由拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议。达不成拆迁补偿安置协议的，经一方或双方申请，由所在区政府（管委会）裁决。当事人对裁决不服的，可依法提起诉讼；诉讼期间如拆迁人已做安置或提供了过渡用房，不停止拆迁。裁决规定的搬迁期限届满、被拆迁人未提起诉讼，仍拒绝搬迁的，由所在区政府（管委会）依法组织强制拆迁或申请人民法院强制执行。
第八章 优惠政策
第三十四条 列入改造的城中村，在土地条件具备的前提下，村民建设用地标准按人均133平方米控制，在本村有合法宅基地的非本村人员建设用地标准按人均50平方米控制。划定的改造用地应包括安置村民住宅用地、小区级公建用地、道路用地（道路红线30米以下）、小区级及以下配套公共绿地、发展经济用地。
第三十五条 城中村改造建设项目用于安置村民的，按人均建筑面积50平方米免交市级行政性规费，用于发展经济的，除城市基础设施配套费减半征收外，免交其它市级行政性规费。
第三十六条 城中村改造项目用地以协议出让方式供地的， 土地出让金按评估地价的45%收取，上缴市财政后，扣除按照国家、省有关规定的计提部分，其余价款作为城中村改造专项补贴资金，专款用于城中村改造。
城中村改造专项补贴资金由村委会（或改制后的股份制经济组织）提出书面申请，所在区政府（管委会）出具意见，经市城改办审查报市政府同意后，市财政管理部门按照用款计划予以拨付。
第三十七条 城中村改造中所涉及由市政府承担的市政公用设施，市各有关部门应优先安排资金建设。改造后的市政公用设施维护和市容环卫管理纳入城市管理范畴。
第九章 附 则
第三十八条 本办法与已颁布的其它文件不一致的，按本办法执行。
第三十九条 本办法自发布之日起施行。