关系，自由意志的实现自出
张鹏
个人行为的实施从根本上讲是由两种心理因素所决定的。一种是以黑格尔为理论代言人的自由意志。这种自由意志说在法学领域的应用主要体现在其认为权利是“作为一种理念的自由”。权利、义务和责任都源自于个人的资源行为——亦即源自于人之意志的实施。理性与自由意志的产生是人与动物的根本区别的开端，而个人价值的实现则是使自由的个人主张最大化的过程。但当个人的自由由于外界的原因而受到严重限制时，怀着无奈的心理被迫做出的行动则不再是个人自由意志的产物。不过，其依旧是个人意志作用的结果。但此时的个人俨然已经带上了浓重的工具特性或为他人所用的手段属性。另一种促使个人做出行为的内在因素则是以尼采、弗洛伊德为理论支持者的非意志，我们将其称之为无意识，这一学说的主要观点在于认为个人的行为并不完全是由个人的意志所驱使的，处在历史境遇下的个人往往是在某种习俗或习惯的潜作用下做出某些行为的。这一学说在法学领域中的一个应用则主要体现在其直接促成了心理学现实主义的产生，心理学现实主义认为：在场性法律仅仅是法官和行政官员的所作所为，而法官和行政官员的造法性行为则源自于他们对政治利益或经济利益的追求，从根本上讲是一种个人心里需求所导致的结果。显然，这种出于对非意志的行为因素的考虑而过分吹捧法官的自由裁量权和行政官员的行政专制论的做法与现代法律追求社会正义与利益平衡的理念格格不入。
以上是两种促使行为发生地内在因素说的简单理解，虽然这两种因素都存在，但倘若要从中选择一种学说来作为法律行为的理论基础的话，我认为自由意志论则更为合适，更能体现个人自由与社会控制相互联系的法律理念。个人呢自由的最大化必须依赖关系环境下人与人之间的相互利用，这种利用可以是情感的相互作用、相互满足，也可以是物与物之间的相互交换、相互满足。同时，法律作为一种上层建筑式的社会控制力量其功能的发挥实际上是通过控制社会关系的方式来得以实现的。正如主报告当中所讲的那样：“信仰自由理念的法官尽力试图用一只去解决问题却发现事实并不需要其如此，关系在普通法的实践中明显占了上风。”而作为普通法适用过程中的竞争对手的意志与关系，它们之间的关系到底是怎样的呢？这是我想要思考的主要问题。
个人作为组成社会的最小单位，虽然天生具有将个人自由的范围逐步扩大的倾向性，但作为社会控制当中的基本对象却无往不在关系当中。而关系的产生方式主要又两种：一种我们称之为亲缘关系和地缘关系。这种关系的产生是由血缘因素所引起的，而且这种关系往往具有先我存在的性质。亲属关系和家庭关系的产生一般情况下是由在自我出生前的先天性环境所决定的，我们饿往往没有机会通过意志力的发挥对这种关系的存在进行选择，而仅仅只有确认的能力。但对于依收养而形成的关系我们另当别论。另一种则称之为契约性质的关系，这种关系的产生则往往依赖于个人呢意志的发挥，它不同于前者的那种非意志性的关系，它是双方或多方意思一致的结果。作为契约，它是一种静态与动态的统一体。在静态合同式的契约中，自由意志的作用则主要体现在对于合同的时间地点以及合同的格式和内容的自由选择当中。而正是这种话自由意志的投合造就了双方或是多方的这种法律关系。与此相比，在过程性的契约当中，不论是先合同、缔约合同、还是合同履行期间都是由双方通过个人意志的发挥促成的。当然，这里所说的契约应该从广义上来理解，包括有契约性质的关系内容。
由此，我们可以看出关系并不完全是意志的产物，意志是契约的核心，但契约关系却仅仅是众多关系的一种。而个人已有的实现则要以社会关系为基础，个人意志对某种关系的确认和建立为个人自由的发展提供了利己性的条件和基础，而社会关系的网格式或同心园式的扩展则构成了社会。同时，社会控制往往不是直接针对个人的，而是以社会关系为对象的，通过关系的制衡来实现的。当然作为法律的控制也不例外。因此，在实践当中我们更多的是从关系的角度来解决司法问题的。事实上在普通法的适用当中关系角度的选择与个人自由理念的实现并不矛盾。关系的良好处理正是自由理念的有限发挥，而作为社会关系当中的个人，他的自由则必然是有限的。
厦门市行政机关规范性文件管理办法
福建省厦门市人民政府
厦门市行政机关规范性文件管理办法
厦门市人民政府令第141号
《厦门市行政机关规范性文件管理办法》已经2010年12月24日市人民政府第121次常务会议通过，现予公布，自2011年3月1日起施行。
市长 刘赐贵
二O一O年十二月三十一日
厦门市行政机关规范性文件管理办法
第一章 总 则
第一条 为切实加强对本市行政机关规范性文件的管理，推进依法行政，维护法制统一，根据有关法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称规范性文件，是指下列涉及公民、法人和其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件：
（一）各级人民政府发布的，以及经市、区人民政府批准以政府办公厅（室）名义发布的文件；
（二）经市、区人民政府批准以政府工作部门、直属机构、办事机构和其他依法行使行政管理职能的机构（以下统称政府部门）或者派出机关名义发布的文件；
（三）市、区政府部门发布的文件；
（四）市、区人民政府派出机关发布的文件；
（五）法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织发布的文件。
第三条 行政机关制定的下列文件不适用本办法：
（一）表彰和奖惩的命令、决定、通报；
（二）人事任免的通知；
（三）向上级行政机关的请示、报告；
（四）转发上级文件而没有增加涉及公民、法人和其他组织权利义务内容的通知；
（五）对具体事项的公告、通告、通知以及行政处理决定；
（六）会议纪要；
（七）内部工作制度、管理制度和技术操作规范（规程）；
（八）阶段性专项整治方案、工作方案、实施方案、应急预案以及年检、注册、申报、参展、评奖的通知；
（九）其他不涉及公民、法人和其他组织权利义务或者不具有普遍约束力的文件。
第四条 行政机关应当加强对规范性文件的管理和监督。
市、区政府法制机构在本级人民政府的领导下，具体负责本办法的组织实施。
第五条 有下列情形之一的，可以制定规范性文件：
（一）相关法律、法规、规章和上级规范性文件对某一方面的行政工作尚未作出明确规定的；
（二）相关法律、法规、规章和上级规范性文件对某一方面的行政工作虽有规定但规定不具体、不便操作的；
（三）相关法律、法规、规章和上级机关授权制定相关规范性文件的。
第六条 行政机关可以根据国家、福建省相关授权及规定，制定符合海峡西岸经济区先行先试和金融改革试点政策的规范性文件。
第七条 行政机关制定规范性文件应当符合以下要求：
（一）与法律、法规、规章相一致，不得相互抵触；
（二）依照本机关法定职权制定，不得超越法定权限；
（三）没有法律、法规、规章依据的，不得为本机关设定权力以及对公民、法人和其他组织追加义务、限制权利；
（四）不得设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政事业性收费，不得规定其他应当由法律、法规、规章设定的事项；
（五）符合本市社会经济发展实际，合理、适当，不得显失公正、公平；
（六）符合法定程序要求。
第八条 规范性文件不得作出有溯及既往效力的规定，但为了更好地保护公民、法人和其他组织权益而作出的特别规定除外。
第二章 起草与审查
第九条 行政机关起草规范性文件，应当对该规范性文件的必要性和可行性、所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证，并采取多种形式广泛听取意见。涉及其他行政机关的职责或者与其他行政机关关系密切的，制定机关应当充分征求有关行政机关的意见。
起草的规范性文件直接涉及公民、法人或者其他组织的重大利益或对本地区、本行业建设发展有重大影响的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；法律、法规、规章规定必须举行听证会的，应当举行听证会。
第十条 起草规范性文件应当符合以下规范：
（一）符合行政机关公文处理格式和程序；
（二）名称一般为规定、办法、规则、决定、决议、意见、命令、通知、通告、公告等，不得使用法、条例以及法律、法规规定禁止使用的名称；
（三）内容可以用条文形式表述，也可以用段落形式表述；
（四）内容应当逻辑严密，用语应当规范、准确、简洁，使用文字和标点符号应当正确、规范。
第十一条 规范性文件由其授权的部门负责解释，未明确解释部门的，由制定机关负责解释。
第十二条 行政机关应当建立健全规范性文件统一审查制度，规范性文件在发布前应当交由其所属的法制工作机构进行审查。
第十三条 政府规范性文件的起草部门应当将规范性文件文本以及起草说明和制定依据等材料一并提交本级政府法制机构进行审查。
未经政府法制机构审查的政府规范性文件，不予提交政府常务会议或市长（区长）办公会议研究，不予签发。
第十四条 政府法制机构在审查政府规范性文件工作时，可就规范性文件送审稿涉及的公民、法人和其他组织权益的事项采取召开座谈会、论证会、听证会等形式，听取意见，进行审查修改，报本级人民政府审定。
第十五条 制定市政府部门规范性文件，制定机关应当交由其法制工作机构进行初审，并在发布前将以下材料送市政府法制机构进行审查：
（一）报送政府法制机构审查的公函；
（二）拟制定的规范性文件（送审稿）；
（三）制定规范性文件的说明。说明应当包括制定规范性文件的必要性和可行性；所引用的法律、法规、规章以及规范性文件的名称、条款；被征求意见机关和行政相对人的主要反馈意见和对重点条文的说明等；
（四）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和上级规范性文件等；
（五）市政府法制机构认为应当提交的其他材料。
两个或两个以上部门联合制定的规范性文件，由主办的部门负责送审。
第十六条 对于市政府部门规范性文件，市政府法制机构应当自受理市政府部门规范性文件之日起15日内，依照本办法第七条的规定进行审查，并分别作出如下处理：
（一）符合有关法律、法规、规章和本办法规定，提出予以通过的书面审查意见；
（二）虽然与法律、法规、规章无明显抵触，但内容明显不当，或者相关部门争议较大的，提出予以修改的书面审查意见；
（三）不符合有关法律、法规、规章和本办法规定的，提出不予通过或者不予审查的书面审查意见并说明理由，退回制定机关。
对内容复杂、争议较大或者涉及其他重大问题的规范性文件，在前款规定的期限内不能完成审查的，经市政府法制机构负责人批准，可以延长审查期限，并将延长审查期限及其理由书面告知制定机关。
在紧急情况下，市政府法制机构对送审的规范性文件应当即时审查并提出审查意见。
第十七条 市政府法制机构作出的书面审查意见应当加盖规范性文件备案审查专用章。
第十八条 市政府法制机构在审查部门规范性文件时，需要向其他行政机关征求意见的，相关行政机关应当在规定的期限内提出意见；需要制定机关补充说明有关情况的，制定机关应当在规定的期限内予以说明。
前款需要的时间不计入审查期限。
第十九条 市政府部门规范性文件之间、市政府部门规范性文件与区政府规范性文件之间对同一事项的规定不一致的，由相关的行政机关先行协调；经协调不能取得一致意见的，由市政府法制机构进行协调；经协调仍不能取得一致意见的，由市政府法制机构提出处理意见报市人民政府决定。
第二十条 市政府部门规范性文件未经市政府法制机构审查通过的，不得发布。擅自发布的部门规范性文件无效。
第二十一条 因发生重大灾害事件、流行性疾病、保障国家安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况，需要立即制定实施的政府部门规范性文件，经制定机关主要负责人批准，可以先行发布实施，并自该文件发布之日起5日内，参照本办法第四章有关规定办理备案手续。
第二十二条 区人民政府可以根据实际情况，要求所属工作部门制定的规范性文件在发布前由区政府法制机构实施合法性审查。
第三章 决定和发布
第二十三条 政府规范性文件规定的内容对社会有重大影响的，应当经政府常务会议或者市长（区长）办公会议审议决定。
政府部门规范性文件应当经部门局（委）务会议或者其他方式集体研究决定。
第二十四条 发布政府规范性文件，应当经本级政府法制机构签署意见，政府负责人签发。
发布政府部门规范性文件，应当经本部门负责法制工作的机构签署意见，由部门负责人签发。
市政府部门规范性文件应当在发布后15日内将规范性文件正式文本一式三份及电子文本送交市政府法制机构。
第二十五条 规范性文件应当由制定机关向社会公开发布，涉及国家秘密的除外。未按规定向社会公开发布的规范性文件对管理相对人不具有约束力，不得作为实施行政管理的依据。
行政机关的议事协调机构、临时性机构和内设机构不得以自己名义制定和发布规范性文件，制定和发布的规范性文件无效。
第二十六条 规范性文件发布的方式应当方便公民、法人或者其他组织查阅。市政府规范性文件应当在《厦门市人民政府公报》及厦门市人民政府网站上发布并全文刊登；市政府部门和区政府规范性文件由市政府法制机构依据市人民政府的有关规定统一交由《厦门市人民政府公报》及厦门市人民政府网站刊登。
规范性文件的制定机关应当通过报纸、电视、广播、公告栏、网站等形式发布规范性文件。
第二十七条 规范性文件应当规定具体的实施日期。
规范性文件应当自发布之日起30日后施行，但发布后不立即施行可能有碍规范性文件施行或因保障国家安全、重大公共利益及其他特殊需要的，可以自发布之日起施行。
第二十八条 规范性文件应当注明有效期，有效期自文件实施之日起一般不超过5年，暂行（试行）类文件有效期不超过2年。有效期届满，规范性文件自行失效。
未注明有效期的规范性文件，其有效期适用前款文件的最长有效期规定。
有效期届满仍需继续执行的规范性文件，应当由制定机关对其实施情况进行评估，并按照相关程序重新发布。
第四章 备案与监督
第二十九条 行政机关制定的规范性文件，除依照本办法第二章实行前置审查的以外，应当按照有关法律、法规、规章的规定报送备案。
第三十条 应当报送市、区人民政府备案的规范性文件，行政机关应当自规范性文件发布之日起15日内履行相应备案手续。市、区政府法制机构具体负责对报送备案的规范性文件进行审查。
办理备案时应当提供以下材料：
（一）备案报告；
（二）规范性文件的正式文本（一式三份）以及电子文本；
（三）起草说明；
（四）制定依据；
（五）市、区政府法制机构认为应当提交的其他材料。
前款规定的备案报告应当包括规范性文件的名称、文号、生效日期以及发布形式。
第三十一条 市、区政府法制机构应当对报送备案的规范性文件进行审查，不符合本办法第二条规定的，决定不予受理，并书面告知制定机关；符合本办法第二条规定，但依据本办法第三十条的规定应当提交的其他有关材料不齐备、不规范，可能影响备案工作正常进行的，应当书面通知制定机关限期补正，制定机关无正当理由逾期不补正的，视为文件未报备。
第三十二条 市、区政府法制机构对报送备案的规范性文件依照本办法第七条的规定进行审查后，发现内容违法或者明显不当的，应当通知制定机关停止执行、并及时修正或者废止，也可以提请本级人民政府予以变更或者撤销。
第三十三条 行政机关应当于每年1月31日前，将本机关上一年度制定的规范性文件目录报送备案机关。
市、区政府法制机构应当于每年1月31日前，向本级人民政府书面报告上一年度规范性文件备案审查情况。
第三十四条 行政机关应当定期汇编已发布的规范性文件。
第三十五条 行政机关应当每隔两年对规范性文件进行评估和清理，并根据实际情况的变化，以及法律、法规、规章和国家方针、政策的调整情况，对已发布的规范性文件进行及时修订或者废止，同时向社会公布清理结果。
行政机关修订规范性文件的程序，参照本办法的有关规定执行。
第三十六条 各级人民政府应当定期组织对本办法的实施情况进行监督检查。
政府法制机构应当对本级政府部门规范性文件和下级政府规范性文件的制定和管理情况进行监督检查。检查时，规范性文件制定机关应当予以配合，并按照要求提供发文目录、文件文本等相关资料。
第三十七条 规范性文件审查备案情况应当作为政府及其部门绩效评估的内容进行评估，并占一定分值。
第三十八条 公民、法人和其他组织认为行政机关制定的规范性文件违反本办法第七条规定的，可以通过当面递交、邮寄、传真、电子邮件等途径向本级政府法制机构提出审查申请。
审查申请的内容应当包括申请人姓名或者名称、联系方式、申请审查的规范性文件名称、发文字号以及申请审查事项、理由等。
第三十九条 属于审查范围的规范性文件，市、区政府法制机构应当自收到审查申请之日起30日内将审查结果告知申请人；情况复杂的，经市、区政府法制机构负责人批准可以适当延长审查期限，但审查期限最长不得超过45日。经审查，规范性文件违反本办法第七条规定的，按照本办法第三十二条等规定处理。
不属于审查范围的，市、区政府法制机构应当自收到审查申请之日起5日内告知申请人向有权机关提出。
第四十条 违反本办法制定或者报送审查备案规范性文件的，由市、区政府法制机构提请本级人民政府责令其限期改正；情节严重并产生不良后果的，或者由于执行无效的规范性文件损害公民、法人或者其他组织合法权益的，市、区政府法制机构可以提请有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以效能告诫或者依法给予行政处分。
第五章 附 则
第四十一条 本办法由市政府法制机构负责解释。
第四十二条 本办法自2011年3月1日起施行。《厦门市人民政府关于印发厦门市行政机关规范性文件管理办法的通知》（厦府〔2007〕454号）同时废止。