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芜湖市人民政府办公室转发市人行等五部门芜湖市下岗失业人员小额担保贷款管理实施细则的通知

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芜湖市人民政府办公室转发市人行等五部门芜湖市下岗失业人员小额担保贷款管理实施细则的通知

安徽省芜湖市人民政府办公室


芜湖市人民政府办公室转发市人行等五部门芜湖市下岗失业人员小额担保贷款管理实施细则的通知
芜政办〔2005〕24号
   各县、区人民政府,经济技术开发区、长江大桥开发区管委会,市各有关单位:
  经市政府同意,现将市人行、财政局、劳动保障局、银监分局、房管局联合制定的《芜湖市下岗失业人员小额担保贷款管理实施细则》转发给你们,请认真贯彻执行。
  小额担保贷款工作,涉及下岗失业人员的切身利益,事关社会稳定和再就业工作的开展。各区和市直有关部门要高度重视,协同做好下岗失业人员小额担保贷款工作。各区要按照本实施细则的要求,及时与担保公司、商业银行协商并签订协议,明确贷款规模与担保基金的比例,建立小额担保贷款正常工作机制,确保符合要求的下岗失业人员能够切实享受再就业扶持政策。〖JP〗
  二OO五年八月三日
  
  
  芜湖市下岗失业人员小额担保贷款管理实施细则
  市人行 财政局 劳动保障局 银监分局 房管局
   (二OO四年九月)
  
   第一章 总 则
  为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕12号)精神,依据《中华人民共和国担保法》、《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》(银发〔2003〕394号)、《关于进一步推进下岗失业人员小额担保贷款工作的通知》(银发〔2004〕51号)和《安徽省人民政府办公厅转发中国人民银行合肥中心支行等部门关于加快推进下岗失业人员小额担保贷款工作意见的通知》(皖政办〔2004〕38号)等法律、规章,并结合芜湖实际,制定本实施细则。
  第二章 下岗失业人员小额担保贷款
  第一条 释义
  (一)借款人:系指居住在本市并有本市常住户口,年龄在60周岁以内,身体健康,无不良信用记录或其他经济违法行为,具备一定劳动技能或经营管理能力,持有各级劳动保障部门核发的《再就业优惠证》,或持有经各级劳动保障部门核发的《创业培训结业证书》,依法经营和劳动,诚实守信,自谋职业、自主创业,以及合伙经营和组织起来就业的人员。
  (二)贷款银行:系指按照本实施细则规定办理"芜湖市下岗失业人员小额担保贷款"的商业银行、农村信用合作社。   
  (三)担保机构:系指各级政府财政部门委托管理运作下岗失业人员小额贷款担保基金的中小企业信用担保机构或其他信用担保机构。
  (四)反担保:系指借款人为取得贷款而向担保机构提供的贷款担保,包括:
  1.财产抵押。由借款人以足值的房屋、车辆和易于变现的设备作为贷款抵押,或由第三人以足值财产为借款人提供贷款抵押而取得的担保。其中,以个人唯一住房为反担保物的,可不对房产价值进行评估,市房管局房屋产权处在受理后2日内免费为其办理“他项权证”。
  2.第三人担保。由具有担保实力的企业和自然人为借款人承担连带责任而取得的担保。
  3.信用联保。由五户或五户以上的借款人编组联保,联保借款人愿为本组内未按规定还本付息的其他组员代为偿还本息而取得的担保。
  第二条 下岗失业人员小额担保贷款基金
  (一)构建县(区)组织管理体制。我市下岗失业人员小额担保贷款作为社区管理和服务的一项内容,具体工作由各县(区)政府牵头组织实施。各县(区)政府要根据有关政策要求,制定并完善本县(区)推进下岗失业人员小额担保贷款工作的具体实施意见。
  (二)尽快建立贷款担保基金。各县(区)财政部门要尽快在同级财政预算中安排建立贷款担保基金,专项用于下岗失业人员小额担保贷款。原则上要求各县(区)贷款担保基金首期额度不得少于100万元,贷款银行与相应县(区)财政部门或受托担保机构签订协议且担保基金实际到位以后,方可开办下岗失业人员小额担保贷款。今后要视各县(区)下岗失业人员贷款情况、下岗失业人数和财力适时增加。各县(区)具体额度计划由市就业和社会保障工作领导小组根据省政府下达的目标任务以及各县(区)实际情况分解下达,额度计划完成情况纳入市政府对各县(区)政府的考核指标。
  (三)贷款担保基金管理和运作方式。各县(区)财政部门可将贷款担保基金直接存入指定的贷款银行。财政部门与该贷款银行应签订协议,明确双方的权利和义务。也可以将贷款担保基金委托给担保机构运作,担保机构应在财政部门指定的贷款银行开立贷款担保基金专门账户,封闭运行、单独核算。贷款担保基金在贷款担保责任未解除前不得抽回。各县(区)财政部门与受托担保机构、受托担保机构与贷款银行均应签订协议,明确各方的权利和义务。
  (四)担保贷款限额。贷款银行发放的贷款余额不得超过贷款担保基金存款余额的五倍。
  第三条 贷款程序
  (一)贷款申请。借款人按照本人自愿原则,向本人户口所在地街道(乡镇)就业和社会保障事务所办理申请贷款登记,填写《芜湖市下岗失业人员小额担保贷款推荐书》,并提供下列资料:1、身份证件;2、再就业优惠证等有效证书;3、合格的创业计划书或可行性分析报告;4、担保机构或贷款银行要求的其他资料。贷款所需资料,需在本县(区)予以公告。夫妻双方均符合下岗失业人员小额担保贷款条件的,原则上只受理一方申请。
  (二)贷款初审。街道(乡镇)就业和社会保障事务所应即时受理借款人贷款申请,对借款人进行资格鉴定、资信审查以及微利项目审核确认并签署意见后,按照推荐书编号进行登记造册,并报县(区)劳动保障部门。县(区)劳动保障部门对借款人的资格和条件作最后认定,审核同意后在项目推荐书上签署意见送担保机构或经办银行。街道(乡镇)就业和社会保障事务所、县(区)劳动保障部门自受理贷款申请到签署意见送担保机构或经办银行不得超过2个工作日。
  (三)贷款复审。分为两种情况,一种情况是担保基金直接存入贷款银行,由贷款银行即时受理借款人所报资料,对借款人的贷款条件进行复核及贷前调查,对同意贷款的项目,与借款人签订借款合同,同时将签署意见并加盖公章的推荐书回执联转给县(区)劳动保障局以及街道(乡镇)就业和社会保障事务所。贷款银行从接受贷款资料到签署意见并签订借款合同不得超过5个工作日。另一种情况是担保机构受托运作贷款担保基金,由担保机构即时受理借款人所报资料,对借款人的贷款条件进行复核及保前调查,对同意担保的项目,向贷款银行出具《下岗失业人员小额贷款担保承诺书》,并将签署意见并加盖公章的推荐书回执联转给县(区)劳动保障局以及街道(乡镇)就业和社会保障事务所。担保机构收取的担保手续费,不超过贷款本金的1%,由同级财政按季支付。贷款银行接到《承诺书》后应及时审核所报资料的真实性和完整性,审核无误后,与借款人签订借款合同。同时将加盖公章的《承诺书》回执联转给担保机构。担保机构自接受资料到签署意见报贷款银行不得超过5个工作日;贷款银行审核资料并签订借款合同不得超过3个工作日。贷款银行与借款人签订借款合同后,要在借款人《再就业优惠证》或劳动保障部门颁发的《创业培训结业证书》上注明“已享受小额担保贷款××元”。
  (四)贷款发放。贷款银行与借款人签订借款合同后,应及时将贷款资金划入借款人在贷款银行开立的个人结算账户或基本账户,并监督借款人按照创业计划书或可行性分析报告使用贷款资金。贷款银行需在借款合同及担保合同生效后2个工作日内发放贷款。
  (五)贷款服务。劳动保障部门、街道(乡镇)就业和社会保障事务所、担保机构以及贷款银行要提高贷款经办工作效率,为借款人提供便捷的服务。对不符合贷款条件而不能发放贷款的,应向借款人说明理由,提出改进建议。
  (六)贷款反担保。担保基金直接存入贷款银行的,由贷款担保基金自动提供相应担保,借款人无需提供反担保。委托担保机构运作贷款担保基金的,担保机构反担保所要求的风险控制金额不得超过下岗失业人员实际贷款额的30%。借款人曾被评为市级以上劳动模范或者所在社区为信用社区(镇)的,可以以本人的信用作为担保,优先给予小额担保贷款扶持。
  第四条 贷款合同一般条款
  (一)贷款额度。贷款额度一般掌握在2万元以内。对下岗失业人员合伙经营和组织起来就业,符合贷款条件的借款人,可给予人均2万元以下的贷款,但最高不超过50万元。
  (二)贷款期限。贷款期限一般不超过两年。对生产周期长、资金周转慢的贷款项目可展期一年。
  (三)贷款利率。贷款利率执行中国人民银行公布的基准贷款法定利率,不得上浮。
  (四)贷款贴息。对符合政策从事微利项目的贷款可申请中央财政全额贴息补助,贷款展期和逾期期间不予贴息。市财政局负责汇总申报并根据中央财政核定的贴息补助金额,视各县(区)小额担保贷款目标任务完成情况,按季拨补贴息资金。
  (五)贷款偿还。借款人偿还本金和利息以及计息和结息的方式,由借贷双方协商确定,并在借款合同中载明。
  第五条 贷款管理、风险补偿与风险控制
  (一)贷款管理。街道(乡镇)就业和社会保障事务所、担保机构及贷款银行应监督借款人按照借款合同规定用途使用贷款资金,随时了解借款人的资金使用情况和生产经营情况。贷款银行对未按期偿还贷款本息的借款人,应下达《催收通知书》,采取有效措施清收应还本息,并书面通知县(区)劳动保障局、街道(乡镇)就业和社会保障事务所、担保机构或财政部门。
  (二)不良贷款代位清偿。分为两种情况,一种是直接将贷款担保基金存入贷款银行的,贷款到期后届满3个月,由贷款银行直接从担保基金账户中扣划借款人未清偿贷款本息额的80%;另20%部分由贷款银行分担。一种是委托担保机构运作贷款担保基金的,贷款到期后届满3个月,由担保机构运用贷款担保基金全额予以代偿借款人未清偿贷款本息,贷款银行可直接从担保基金账户中扣划,扣划后应及时将转账凭证交给担保机构。在此期间贷款银行不良贷款应予代偿的部分,不纳入贷款质量考核范围。另外,各县(区)贷款担保基金代偿金额的10%由安徽省政府设立的下岗失业人员小额担保基金承担。
  (三)贷款风险止损。贷款银行经代偿后,小额担保贷款不良率达到20%,应停止发放新的贷款。贷款担保基金对单个贷款银行小额担保贷款担保代偿率(指对单个贷款银行代位清偿总额与担保基金担保责任余额)达到20%,应暂停对该行的担保业务,同级财政部门与担保机构、贷款银行协商采取进一步风险控制措施后再恢复贷款担保。各县(区)财政部门、劳动保障部门应研究确定贷款担保基金的年度代位清偿最高限额。
  (四)债权追偿。1、直接将贷款担保基金存入贷款银行的,担保基金代偿后,仍由贷款银行使追偿权,追偿收回的资金,按2∶8的比例分别归贷款银行和贷款担保基金所有。2、委托担保机构运作贷款担保基金的,担保基金代偿后,担保机构在法律关系上由担保人变为债权人,应依法对借款人行使追偿权,追偿收回的资金,归贷款担保基金所有;担保机构因工作严重失误或不作为造成担保基金损失的,应赔偿全部损失并加计同期银行活期存款利率,由同级财政部门予以追偿。3、经办银行应将借款人违约行为载入金融机构征信系统,金融机构不再为其办理新的贷款和其他授信业务。
  第三章 小企业贷款
  第六条 本实施细则所指小企业是当年新招用下岗失业人员达到企业现有在职职工总数30%以上,并与其签订一年以上期限劳动合同的劳动密集型小企业。小企业标准依据国经贸中小企〔2003〕143号文执行。
  第七条 贷款程序:(1)各县(区)劳动保障部门商同级财政部门对小企业资格进行认定,并出具认定书;(2)小企业向所在县(区)财政部门指定的贷款银行申请贷款;(3)贷款银行根据信贷原则,决定是否发放贷款;(4)贷款银行同意贷款后,与借款人签订借款合同,并将借款合同复印件交给同级财政部门备案。(5)贷款银行发放贷款。
  第八条 贷款银行应根据小企业吸纳的下岗失业人员数量,按人均不超过2万元的原则合理确定贷款额度,但最高不超过100万元。贷款期限最长不超过2年,借款人提出展期且符合贷款展期条件的,贷款银行可按照相关规定展期一次,展期期限不能超过一年。贷款银行可根据人民银行利率管理规定,根据借款人风险状况适当上浮。
  第九条 优惠政策:一是各县(区)财政部门按人民银行公布的贷款基准利率(不含上浮部分和展期利率)的50%给予贴息,贴息资金由中央财政和小企业所在县(区)地方财政各负担一半;二是贷款银行开办此项业务发生的贷款呆帐损失,由财政部门核定后承担10%的补偿,中央财政和小企业所在县(区)地方财政各负担一半。另90%的呆账损失,由财政税务部门予以税前核销;三是小企业所在县(区)财政部门对开办此项业务的贷款银行按季给予手续费补助,补助金额为贷款实际发生额的0〖BF〗.〖BFQ〗5%。
   第四章 附 则
  第十条 强化各有关政府部门工作责任。(一)市(县)劳动保障部门主要责任:负责协调各有关部门的关系;负责牵头建立小额担保贷款联席会议制度,组织财政局、人民银行、银监分局、贷款银行、担保机构和宣传等部门参加,定期召开会议,研究解决问题;负责对各县(区)劳动保障部门工作进行指导和监督;负责宣传小额担保贷款的各项政策和对下岗失业人员进行创业培训和诚信教育。(二)市(县)人民银行主要责任:负责芜湖市下岗失业人员小额担保贷款实施细则或贯彻意见等文件的起草和修订工作;负责对本市贷款银行开办下岗失业人员小额担保贷款的统计工作。(三)市(县)财政局主要责任:负责督促各县(区)建立小额贷款担保基金的筹集和支付各种贴息或补贴资金;负责监督各县(区)小额贷款担保基金的使用情况;负责向省级财政申请利息贴息和损失补偿资金,并及时将中央或省级财政划转来的资金划拨给各县(区);负责对各县(区)财政部门工作进行指导和监督。(四)银监分局主要责任:负责依据《中华人民共和国银行业监督管理法》对辖内贷款银行开办下岗失业人员小额担保贷款进行监督管理,防范信贷风险。
  第十一条 积极开展创建信用社区工作,总结推广“创业培训与小额信贷相结合”的经验。各县(区)要积极依托街道社区平台,开展信用社区试点,信用社区具体创建工作由市政府另行规定。积极开办下岗失业人员创业培训班,对从创业培训班毕业的下岗失业人员,其创业计划书经劳动保障部门组织有关人员论证并签署可行性意见后,有关部门应给予其优先办理小额担保贷款。
  第十二条 各部门因重大过失和过错,给国家造成较大损失的,有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处罚或行政处分。因工作不作为、存在严重失职渎职行为,被下岗失业人员投诉举报的,一经查实,要严肃处理。(市就业和社会保障工作领导小组办公室电话:3865802)
  第十三条 享受下岗失业人员小额担保贷款政策的借款人创业成功并已取得稳定收入的,经劳动和社会保障部门认定后,失业保险经办机构停发其失业保险金。
  第十四条 本实施细则自下发之日起执行,原《关于印发〈芜湖市下岗失业人员小额担保贷款实施细则〉的通知》(芜劳社办函〔2003〕193号)废止。本实施细则下发之日前由城商行发放的下岗失业人员小额担保贷款到期后,借款人未清偿贷款本息具体代偿办法由市财政局、城商行、民鑫担保公司根据芜劳社办函〔2003〕193号文件精神执行。
  第十五条 本实施细则,由人民银行芜湖市中心支行、市财政局、劳动和社会保障局、银监分局、房管局共同解释。本实施细则未尽事宜,由人民银行芜湖市中心支行、市财政局、市劳动和社会保障局、市银监分局、市房管局共同补充修订。

全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和俄罗斯联邦睦邻友好合作条约》的决定

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和俄罗斯联邦睦邻友好合作条约》的决定


(2001年10月27日通过)

第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议决定:批准国家主席江泽民代表中华人民共和国于2001年7月16日在莫斯科签署的《中华人民共和国和俄罗斯联邦睦邻友好合作条约》。

保密及竞业限制法律适用操作指引

李迎春

一、用人单位与劳动者应当如何订立保密协议


商业秘密指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济利益,具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
《劳动法》第二十二条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款,也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同,也可以单独签订保密协议。签订保密协议,应当遵循公平、合理的原则,保密协议的主要内容一般包括:保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密期限、侵犯商业秘密的赔偿责任等。保密协议可以在劳动者入职时签订,也可以在入职后协商签订。对拒不签订保密协议的劳动者,用人单位有权不予聘用。但是,保密协议不得违反法律、法规规定,协议条款所确定的双方权利义务不得显失公平。
【操作指引】 用人单位与劳动者订立保密协议时,如未同时订立竞业限制协议,不能约定违约金,虽可主张损害赔偿,但举证难度大,不易于操作。因此,为了保护用人单位的合法权益,在与劳动者订立保密协议时,建议同时订立竞业限制协议,这样可以在协议中约定违约金。

二、竞业限制协议


所谓竞业限制(也称竞业禁止、竞业避止),是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求,也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,一份完备的竞业限制协议一般应当包括如下内容:
(1)竞业限制的人员范围:限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员,并不适用于每个劳动者;
(2)竞业限制的地域范围:竞业限制协议限制了劳动者的就业权,因此不能任意扩大竞业限制的范围,原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限;
(3)竞业限制期限:根据《劳动合同法》的规定,竞业限制的期限不得超过二年;
(4)竞业限制补偿:竞业限制限制了劳动者的劳动权利,由于受到协议的限制,劳动者的就业范围大幅缩小,甚至于失业,因此对劳动者进行补偿成为必要。法律没有规定补偿的具体标准,实践中可由用人单位与劳动者协商确定。
(5)违约责任:约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律没有对违约金的标准作出规定,可由用人单位与劳动者协商确定。
【操作指引】法律没有规定竞业限制补偿金的标准和劳动者违反竞业限制的违约金标准,可由合同双方进行约定,这也是劳动合同法中少见的赋予用人单位较高自由度的条款,用人单位可充分把握和利用,但应当遵循公平原则。另外法律也没有规定支付竞业限制补偿和履行竞业限制义务的先后顺序,竞业限制补偿金是月初支付还是月底支付,法律没有规定,这也可由双方约定。

三、竞业限制协议是否等同于保密协议


在实践中,用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务,比如订立《保密及竞业限制协议》,常常导致人们一种模糊认识,认为保密协议和竞业限制协议没有什么区别,二者是一回事。实际上保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订,一般应具备以下主要条款: (1) 保密的内容和范围;(2) 保密协议双方的权利和义务;(3)保密协议的期限;(4)违约责任。在保密协议有效期限内,劳动者应严格遵守本企业保密制度,防止泄露企业技术秘密,不得向他人泄露企业技术秘密,非经用人单位书面同意,不得使用该商业秘密进行生产与经营活动,不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段,通过订立竞业限制协议,可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的,订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。
保密协议和竞业限制协议有如下区别:(1)保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务,不管用人单位与劳动者是否签订保密协议,劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生,没有约定的,无须承担竞业限制义务。(2)保密义务要求保密者不得泄露商业秘密,侧重的不能“说”,竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务,侧重的是不能“做”。(3)保密义务劳动者承担的义务仅限于保密,并不限制劳动者的就业权,而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密,还限制劳动者的就业,劳动者的负担重很多。(4)保密义务一般期限较长,只要商业秘密存在,劳动者的保密义务就存在,而竞业限制期限较短,最长不超过二年。
【典型案例】李某于2004年8月入职某公司任市场部经理,公司与李某签订了一份《保密和竞业限制协议》,协议约定李某应当保守公司商业秘密,且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职,否则承担违约金20000元。公司员工手册对工资构成做了如下规定:工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表,李某的月工资为:基本工资1500元、保密工资500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2005年7月份,李某与公司解除劳动合同,同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司,某公司申请劳动仲裁,认为公司每月支付了保密费500元,李某应当承担竞业限制义务,要求李某支付违约金20000元,并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。
仲裁庭认为:某公司与李某在《保密和竞业限制协议》没有公司需支付竞业限制补偿金的约定,公司虽每月支付李某保密费500元,但该费用是保密费而非竞业限制补偿金,某公司未支付李某竞业限制期间的补偿金,双方的竞业限制协议不具有法律效力,裁决驳回申诉人的仲裁请求。
【律师评析】本案实际上要解决的问题就是保密协议是否等同于竞业限制协议?支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金?从上述保密协议和竞业限制协议的问题释解看,二者显然为两个不同的法律概念,公司错误的把二者等同起来,从而导致其利益得不到法律保护。
【操作指引】 实践中用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时,需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别,用人单位应当严格按照法律的规定,在协议中约定具体的竞业限制补偿金,千万不要把保密费错误当成竞业限制补偿金。

四、竞业限制人员的范围


《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。这里的“高级管理人员”一般是指《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
【操作指引】劳动合同法规定对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。因此,一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制协议的条件,没有接触到用人单位商业秘密的普通劳动者,不必订立竞业限制协议,即使订立,也对劳动者没有约束力,用人单位反而须支付相应的竞业限制补偿金。

五、竞业限制补偿与违约金的标准问题


《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法没有规定用人单位按月给予劳动者经济补偿的标准,也未规定劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金的具体标准,而是交由用人单位与劳动者协商确定。既然劳资双方协商确定,由于劳资双方地位的不平等,实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿一百元,劳动者违反竞业限制约定的,需向用人单位支付违约金五十万元,这种约定是否有效?笔者认为,从法条上看,该约定似乎不违反法律规定,毕竟是双方协商确定的结果,但是,该约定是否公平合理呢?《劳动合同法》第三条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。可见,该约定虽然形式上不违反法律规定,但实质上违反了劳动合同订立的公平原则,显失公平。
【操作指引】实践中用人单位需注意,在与劳动者协商确定补偿金和违约金数额时,应当遵循自愿、公平的原则,避免利用强势地位约定不合理的补偿及违约条款,损害劳动者的合法权益。但是,在司法实践中对是否公平的认定也是有一定难度的,到底多少的补偿金才对应多少的违约金?二者之间的平衡点在哪里?估计需由实施条例或司法解释来解决了。

六、“工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金”条款的效力


实践中很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,司法实践中对该约定是否有效也存在很大争议,对此类案件的裁判结果也不同。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴,是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬,是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿,系员工离职后方产生的补偿费用,其属于补偿金性质,其与劳动报酬二者性质完全不同,支付依据也不同,工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用,就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样,竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规,约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金,其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务,从保护劳动者合法权益的角度出发,应当认定该约定无法律效力。《劳动合同法》对此进行了规制,明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月支付。