政府采购投诉处理决定亟须规范

作者：谷辽海
来源：经济参考报
发表时间：2006年2月22日
（本文原始出处：谷辽海所著的《法治下的政府采购》）

政府采购投诉处理决定是行政主体根据投诉人的申请，为解决采购人、代理机构与供应商之间在货物、工程和服务的采购过程中所发生的争议，而由行政主体（即我国各级财政机关）就政府采购争议事实的认定、实体法及其程序法的适用，通过对当事人和相关事实的调查，在证据确凿、事实清楚的前提下，适用相关法律法规，并参照行政规章，依法作出书面裁决的具体行政行为，是我国各级财政机关在政府采购实践中运用最为广泛的执法手段。

《政府采购法》实施三年来，从中央到地方，各级财政部门处理了大量的政府采购投诉案件。然而，目前的政府采购投诉处理决定参差不齐，五花八门，带有普遍性的问题，不是“缺斤少两”，就是轻描淡写，必备要件残缺不全，很少将投诉意见和争议焦点全面反映在投诉处理决定中，我们几乎看不到行政主体运用证据和法律，对投诉意见逐一进行阐述、肯定和否定。

投诉处理决定作为具体行政行为，其所具有的法律特征有：其一，行政机关对与政府采购行政管理相关的民事纠纷作出行政裁决。需要说明的是，该民事纠纷与政府采购合同的履行无关，但与政府采购行政管理活动密切相关，主要是采购主体与供应商在合同缔结过程中所发生的争议。由于现行法律明确将政府采购合同确定为民事合同，故政府采购当事人之间的争议应该属于民事纠纷，合同签订后，履行过程中所发生的争议应该适用《合同法》，故这里也就排除了行政主管的范围，而应由法院或仲裁机构处理；但在书面合同签署之前，缔结过程中所发生的争议应属于财政机关处理。其二，各级财政部门是政府采购活动争议行使管辖权的行政主体。没有《政府采购法》的专门授权，其他任何行政主体均不能成为政府采购争议裁决的执法主体。其三，行政裁决是各级财政部门行使行政裁决权的活动，一旦作出投诉处理决定即具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。而不管纠纷当事人是否同意或者是否承认，都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此，相对人如果不服的，只能申请行政复议或提出行政诉讼。

由于投诉处理决定是一种可诉的具体行政行为，为了经得起司法审查，行政主体所实施的投诉处理决定应该具备相应的内容和形式要件，必须符合一定的要求。投诉处理决定分别由首部（制作机关、文种名称、编号、各方当事人的基本情况、案由、审查结果等）、正文（事实、理由、处理结果）和尾部（交待有关事项、签署、日期、用印、附注说明）三部分组成。任何一种法律文书都有其明确的法定内容。解决实体问题的文书，应以相关的实体法为依据；解决程序问题的文书，应以相关的程序法为依据。在首部，应具备当事人各方的基本情况，投诉人申请事项、案情事实等部分内容，而这些内容都有法定的要求和写明的要素。案件由来、审查机构和方式应该明确，从而便于人们了解该案在行政审查程序上是否合法。正文部分应该写明发生争议的内容，争议的相关事实和证据，争议的事实，一般应先概况写明投诉人所提出的对采购过程异议的主要内容及相关证据，被投诉人即采购主体对供应商的质疑答复意见及相关证据。由于目前我国实践中将质疑程序作为前置程序，相关的行政规章也有明确规定，尽管笔者曾经在多篇文章中存有异议也质疑过多次，说明政府采购救济途径中的质疑程序非法定的必经程序。这一点，笔者认为，还须引起行政主体的足够重视。

不同意见均应该反映在投诉处理决定中。在五彩缤纷的政府采购案件中，当事人之间、当事人与行政主体之间，都有可能存在相反或不完全一致的看法。这些不同的观点在投诉处理决定中应该有所体现。对一些争执的焦点要准确地予以记载并进行分析、说明，为明确是非曲直提供事实基础。现在许多行政主体对自己不利的以及争议焦点没有如实地反映在其处理决定书中。对于一些分歧和争执不能采取回避的态度，而应该充分运用事实和法律进行论证和辩驳，增强具体行政行为的说理性，以反映解决问题的透明度。

争议发生的时间、地点、内容、情节和因果关系等在正文中交待清楚。由于法律明确规定，行政主体在行政诉讼案件中承担举证责任，故在投诉处理过程中，首先应该有思想准备，对每段事实的认定，均须有足够的证据以及法律依据作为支持。认定事实一定要注重证据，包括书证物证，当事人陈述，证人证言，勘验笔录、现场笔录、鉴定结论、视听资料、电子证据，等等。在理由部分尤须注意的是，行政主体一定要依据相关的法律法规条款，以及参照的行政规章条款；应搞清楚不同法律的层级效力，在法律法规都没有规定的情况下，才允许适用行政规章。在援引法律法规、行政规章时，必须说明具体所适用的条款，而不能笼统地说依照某法律的有关规定。

总之，投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证，有的放矢，阐明事理。所阐述的理由，论点和论据之间应该自然衔接，合乎事理，恰如其分，使事实和理由相一致，结构严谨清晰，表达准确，说服力强，令人信服。

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文最初来源于谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》，本次发表时经过作者删节）

广西南宁市人大常委会


南宁市河道与堤防建设管理条例


（2001年12月28日南宁市十一届人大常委会第十次会议通过， 2002年3月29日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准）

第一章 总 则
第一条 为加强南宁市河道与堤防的建设和管理，确保安全渡汛，维护人民的生命和财产安全，根据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称河道，是指邕江上游三江口至下游柳沙园艺场宋厢分场的河段和市区内河（包括可利江、心圩江、二坑冲、朝阳溪、竹排冲、马巢河、凤凰江、亭子冲、水塘江、石灵河、石埠河）以及依法划定的滩地、湖泊洼淀、人工水道、河道沟汊、行洪区、蓄洪区、滞洪区等。
所称堤防，是指河道沿岸用于防洪排涝的堤防设施，包括防洪堤坝、护岸、涵闸、涵管、排涝泵站、水文监测设施等。
第三条 本市河道与堤防的建设、利用、保护和管理等有关活动，适用本条例。
第四条 河道与堤防的建设实行全面规划、统筹兼顾、综合利用、讲求效益的原则。
第五条 市水行政主管部门是本行政区域内河道与堤防建设管理的主管机关。
堤防的建设和管理由堤防管理机构负责。
内河的建设和管理由南宁市人民政府确定的内河管理机构负责。
第六条 市规划、交通、计划、国土资源、农业、园林、建设、环保、公安、财政、矿产、水文、气象、航运、港务等部门，在各自职责范围内，配合水行政主管部门负责有关河道与堤防的管理和保护工作。

第二章 规划与建设
第七条 邕江北堤从东端的沙牛岭至西端石埠高头岭，南堤从东端的水塘江至西端的沙江副堤;从堤的背水堤脚起50米至200米范围内，为堤防工程建设规划范围。其建设规划由水行政主管部门编制，经规划部门审核后，报市人民政府确定，并向社会公布。
第八条 河道与堤防工程建设应保证防洪和航道安全、生态环境不受破坏，与沿江交通道路、园林绿化、商业、房地产开发相结合，形成整体协调规划，逐步实现河道两岸建设的合理布局和完善城市功能。
第九条 堤防工程建设的防洪总体水平应当达到国家规定的重点城市防洪标准。
第十条 堤防工程建设资金来源包括:
（一）财政预算堤防基本建设资金;
（二）财政贴息贷款;
（三）金融机构贷款;
（四）中央、自治区财政预算专项补助;
（五）经国家批准由有关部门发行债券筹集的资金;
（六）其它资金。
第十一条 堤防工程建设资金必须专款专用。计划、财政、审计部门应当对堤防工程建设资金的使用进行监督管理。
第十二条 在堤防工程建设规划范围内的建（构）筑物因堤防建设需要拆迁的，由市人民政府或建设单位按有关规定给予拆迁补偿和安置;违章建筑的房屋及建（构）筑物，应当限期拆除，逾期不拆除的，由有关部门依法强制拆除，拆除费用由违章责任者承担。
第十三条 堤防建设工程的勘测、设计、施工、监理应当由持有相应资质的单位承担。
第十四条 经市人民政府批准可在堤防工程建设规划范围内进行与堤防建设工程设计标准相适应的、不影响防洪安全、不污染环境的旅游观光等项目的开发建设。

第三章 管理与保护
第十五条 邕江有堤防河段，以两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、两岸堤防、行洪区及堤防背水坡脚起50米内的护堤地为河道管理范围。
无堤防河段，以防洪规划确定的河道岸线、治导线或者两岸堤防走线之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）及行洪区为河道管理范围。
第十六条 可利江、心圩江、二坑冲、朝阳溪、竹排冲、马巢河、凤凰江、亭子冲、水塘江、石灵河、石埠河等内河，其管理范围由内河管理机构提出，经规划部门审核后，报市人民政府确定，并向社会公布。
第十七条 在邕江河道管理范围的下列区域，禁止采砂:
（一）堤防迎水坡脚起一百米以内;
（二）公路桥和引道、防护工程上下游二百米以内;
（三）邕江铁路桥上下游五百米以内;
（四）大中型泵站上下游三百米以内;
（五）水文测流点断面上下游五百米以内;
（六）自来水厂取水口上游一千米，下游一百米以内。
第十八条 在河道管理范围内进行项目建设的，应当将工程建设方案报水行政主管部门审查同意后，方可按基本建设程序向有关部门申报。
第十九条 在河道管理范围内进行下列活动的，应当经市水行政主管部门批准:
（一）码头、渡口、港口等地段的清淤工程;
（二）生产或建设需要临时拆除护河设施;
（三）工程取土、钻探、考古发掘、弃置砂石;
（四）开发利用滩涂。
第二十条 在河道管理范围内有下列行为之一的，必须经堤防或内河管理机构批准:
（一）在港口、码头、渡口核定范围外停靠排水量超过150吨船舶;
（二）专业放养畜禽、网箱养殖等活动;
（三）设置大型广告牌;
（四）临时堆放物料。
第二十一条 生产或建设需要利用堤防施工的，利用单位提出工程设计方案，经堤防管理机构同意，报水行政主管部门批准后方可实施。
经批准在河道管理范围内从事建设活动并占用河道堤防等水工程设施的，建设单位应当予以补偿;因施工原因对河道堤防等水工程设施造成毁损或造成河道淤积的，建设单位应当承担赔偿或清淤的责任。
第二十二条 利用堤顶兼作交通道路的，须经堤防管理机构同意，报水行政主管部门批准。所用堤段的路面铺筑和养护维修，由使用单位负责。修建越堤顶的道路，必须另行填筑坡道，不得挖低堤顶。
在非兼作交通道路的堤顶上通行机动车，须征得堤防管理机构的同意。
第二十三条 河道管理范围内经批准的建设项目的施工，堤防或内河管理机构应当依法进行检查和监督，建设单位应当如实提供有关情况和资料。
第二十四条 在河道管理范围内准建的临时性建（构）筑物须采用可拆通透性的结构，并在规定的期限内拆除，拆除费用由所有权人承担。
第二十五条 邕江水位超过设防水位后，河道管理范围内的码头、港口、临时仓库、厂房不得存放总体积超过500立方米的物品。
第二十六条 经堤防或内河管理机构批准，临时占用河道管理范围内的水域或陆域，应缴纳临时占用费。临时占用面积超过200平方米的，应报市水行政主管部门审批。
临时占用费应当纳入堤防工程建设资金管理，专项用于河道与堤防的修建和维护。

第四章 法律责任
第二十七条 违反本条例规定的，由水行政主管部门责令其停止违法行为，并予以处罚。
第二十八条 有下列行为之一的，处一千元以上二万元以下罚款:
（一）河道管理范围内的临时建（构）筑物不按本条例的要求建设或不在规定期限内拆除的;
（二）在禁止采砂区域采砂的。
第二十九条 未经批准利用堤防施工或在码头、港口、渡口核定范围外停泊排水量超过150吨船舶的，责令其停止违法行为，并处一千元以上一万元以下的罚款。
第三十条 邕江水位超过设防水位后，在河道管理范围内的码头、港口、临时仓库、厂房存放物品总体积超过500立方米的，处五百元以上五千元以下的罚款。
第三十一条 在河道管理范围内，未经批准，有下列行为之一的，处一百元以上一千元以下的罚款;有违法收入的，予以没收。
（一）拆除护河设施的;
（二）开发滩涂的;
（三）工程取土、钻探、考古发掘、弃置砂石的;
（四）在码头、港口、渡口进行清淤工程的;
（五）在港口、码头、渡口核定范围外临时堆放物料的;
（六）专业放养畜禽、网箱养鱼的;
（七）设置大型广告牌的。
有本条（一）、（三）项行为之一，危害堤防安全的，可处一千元以上二万元以下罚款。
第三十二条 擅自在非兼作交通道路的堤顶上通行机动车的，处五十元以上二百元以下的罚款。
第三十三条 水行政主管部门和堤防或内河管理机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 国家法律、行政法规和广西壮族自治区地方性法规对侵占河道、违法建设或破坏、毁损堤防及其设施的其他行为另有处罚规定的，从其规定。

第五章 附 则
第三十五条 本条例自2002年5月1日起施行。1992年10月28日南宁市第九届人大常委会第十五次会议通过的《南宁市邕江防洪大堤管理若干规定》同时废止。