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关于转发《部分省市建筑市场执法工作交流研讨会纪要》的通知

时间:2024-07-04 05:39:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8823
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关于转发《部分省市建筑市场执法工作交流研讨会纪要》的通知

建设部建筑管理司


关于转发《部分省市建筑市场执法工作交流研讨会纪要》的通知





各省、自治区、直辖市建委(建设厅),各计划单列市建委、建管局:

  加强建筑市场执法队伍的建设,是推动建筑市场执法工作,加大整顿规范建筑市场力度,贯彻执行《建筑法》、《招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的重要保证。最近,由河北省建委组织,在石家庄市召开了《部分省市建筑市场执法工作交流研讨会纪要》予以转发,供参考。

  附件:部分省市建筑市场执法工作交流研讨会纪要

建设部建筑管理司

二○○○年四月二十四日

  抄送:部政策法规司,有关市建委、建管局。

  附件:

部分省市建筑市场执法队伍交流研讨会纪要

  2000年3月31日至4月1日,由河北省建委提议并组织,在石家庄市召开了部分省市建筑市场执法队伍交流研讨会。建设部建筑管理司、政策法规司法规处和北京、天津、河南等17个省、自治区、直辖市以及济南、长春、昆明等14个城市的有关负责同志出席了会议。

  会上,各地交流了建筑市场执法工作的经验和做法,并就新形势下如何进一步加强建筑市场执法队伍的建设,正确处理综合执法与专业执法、严格执法与文明执法等关系,不断提高依法行政和执法水平等问题,进行了研讨。与会代表一致认为,召开这方面的专题研讨会还是第一次,这次会议开得非常及时、非常必要。现将会议的有关情况纪要如下:

  一、近几年建筑市场执法队伍的发展及工作简况

  与会代表交流了各地建筑市场执法队伍的发展现状及工作开展情况。

  (一)建立了一支专职的建筑市场执法队伍。

  近几年来,随着整顿规范建筑市场的力度加大,各地普遍加强了建筑市场的执法工作,不少地方都建立了一支专职的建筑市场执法队伍。如河北省,1994年10月经省编委批准成立了“河北省建筑市场稽查办公室”,经费由省财政拨款。目前,全省11个省辖市全部建立了建筑市场稽查机构,173个县(市)也成立了相应机构,专职执法人员达600多人。天津市经市编委批准,成立了市建筑市场监察站,各区县成立了执法监察分队,共有专职执法人员110人,持有市政府统一颁发的行政执法证件,并着统一的制式服装。济南市在城建监察总队下设建筑管理支队,编制20人,各区则设建设执法分队,较好地处理了专业执法与综合执法的关系问题。昆明市将建筑管理监察大队列入公务员序列,由财政全额拨款,并配备了必要的交通车辆、通讯等设施。江西、甘肃、青海和郑州、太原、合肥、长春、哈尔滨等省市也成立了专职的建筑市场执法队伍。

  据建设部建筑管理司统计,到1999年底,全国县级以上城市已建立1261支建筑市场执法队伍,执法人员达1.64万余人。

  (二)建立了一套比较严格规范的执法程序。

  各地在建立建筑市场执法队伍的同时,还狠抓了制度建设,建立了一套规范化的执法程序。如石家庄市建筑市场稽查大队,推行了现场检查与立案、案件调查与审理、案件核审与处罚决定、罚款与缴款的“四分离”办法,并依据《行政处罚法》设立了9个环节的执法程序,即现场检查→立案审批→调查取证→审理合议→呈报审核→告知听证→送达处罚→执行处罚→结案归档,还建立了建筑市场执法过错责任追究制。该大队自成立以来,共查处各类违法案件500余起,处罚单位379家,罚款344万元,没有出现一起要求听证、行政复议或行政诉讼的情况。长春、保定等市相继开发并应用了建筑市场监督管理信息系统,通过机算机的统计分析,及时了解工程建设的动态信息,提高了监督效率,排除了人为因素的干扰。

  (三)依法行政,文明执法,树立良好的执法形象。

  天津市提出“内强素质,外树形象,先严自己,后严市场”,要求全体执法人员在执行公务时,要随身携带并严格执行“保廉措施”和“十条禁令”,坚持做到不在被检单位用餐、不接受馈赠礼品等。长春市建筑市场监察大队规定了不准使用粗暴语言等“五不准”守则,并向被检查单位发放监督“反馈卡”,按月回收,及时了解执法人员在文明执法等方面的情况,发现问题及时予以纠正。该大队组建4年来,执法错案率和群众举报率均为零。哈尔滨市执法大队自成立以来,共收到群众举报、上访案件200余起,每件都严肃对待和依法做出处理,既维护了工程建设各方的合法权益,也提高了政府主管部门的威信。

  (四)严把用人关,努力造就一支高素质的执法队伍。

  建筑市场执法工作具有很强的专业性,要求执法人员既要懂专业知识,又要熟悉有关法律;既要熟悉建设程序,又要懂法律程序。

  郑州市建设监察大队严把用人关,要求全体执法人员学习和熟悉有关的法律知识、专业知识,严格依法执行公务。他们派出业务骨干参加各种有关的执法培训,聘请律师辅导法律知识、剖析案例,提高全体人员的执法水平,并明文规定:凡在工作中被执法对象投诉两次的,将予以辞退。邯郸市对建筑市场执法队伍实行准军事化管理,培养吃苦耐劳、严谨求实的工作作风,内务管理整齐,队容风貌端正。

  几年来,各地建筑市场执法队伍查处了一大批违法违规行为,对整顿规范建筑市场发挥了重要作用。如河北省,1995年以来共检查了38796个单位工程,查出各类违法违规工程2455个,对2325家责任单位给予了行政处罚,罚款1699.1万元,使违法违规率由四年前的15.2%下降到目前的3.22%。河南省坚持“两手抓”,一手抓有形建筑市场的建设,一手抓建筑市场的严格执法,“场内抓服务,场外抓查处”,取得了好的效果。天津市1998年正式成立了建筑市场执法大队,强化建筑市场监督检查,促使工程建设各方严格履行建设程序,使应招标工程的招标率由1998年的10.53%提高到1999年的100%。合肥市通过严格的建筑市场执法,使全市工程都依法办理了施工许可手续,建筑市场的秩序有了明显好转。

  二、建筑市场执法队伍建设中存在的问题

  与会代表反映,随着《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理质量条例》的出台和整顿规范建筑市场力度的加大,建筑市场执法工作越来越重要,任务也越来越繁重。但目前建筑市场执法队伍的建设明显滞后,执法工作还存在着不少的问题。这些问题主要是:

  ⒈对建筑市场执法工作重要性的认识还有待进一步提高。各地的实践表明,领导重视与否,是搞好建筑市场执法队伍建设和执法工作的重要因素。目前,对这项工作还缺乏全国的统一规划和指导,一些地方的领导对这项工作还不够重视。

  ⒉建筑市场执法队伍的性质不够明确,编制、经费等问题尚未得到普遍解决。目前,各地的建筑市场执法队伍主要有三种类型:一是纳入公务员序列,由财政全额拨款,如昆明;二是属事业单位,实行“收支两条线”,罚款全额上缴,开支全额下拨;三是从招投标管理费、工程质量监督费等划出部分经费,暂时用以维持。此外,建筑市场执法队伍的名称也不统一,职能不尽明确。

  ⒊建筑市场执法的程序及有关制度有待进一步健全和完善,执法人员的素质还应不断提高。

  三、对加强建筑市场执法队伍建设的几点建议

  与会代表认为,当前我国的建筑市场管理还有不少的立法工作要做,但最突出的问题则是有法不依、违法不究和执法不严。建筑市场的执法工作是一项长期而严峻的任务。因此,必须建立起一支高素质的专职执法队伍,并逐步形成全国统一的建筑市场执法队伍体系。

  与会代表建议:

  (一)尽快明确建筑市场执法队伍的性质,解决其编制、经费等问题。

  随着市场经济的建立和政府职能的转变,今后政府的重要职能之一,应是通过立法和严格执法来培育市场、管理市场。因此,建筑市场执法队伍应作为政府主管部门的重要组成部分,纳入公务员序列,由财政全额拨款,以保证行政执法的公正性。如果一步到位确有困难,也应列为事业编制,由政府委托执法,其经费纳入财政开支,或者实行“收支两条线”,从上缴的罚款中返还一定比例作为经费,这是一种暂时的过渡办法。在这次机构改革中,各地应很好借鉴昆明等地的经验,积极向省、市政府汇报,争取能妥善解决其编制、经费等问题。

  (二)正确处理好三个关系的问题。

  一是综合执法与专业执法的关系。建设系统主管的业务领域较宽,一些地方往往是多支执法队伍并存,不同程度地存在一些职能交叉或重复执法等问题。从实际出发,可实行不同的执法队伍模式:⑴统一的综合执法,即建立一支涵盖城市规划、房地产、市容环卫、建筑管理等全部建设活动的综合执法队伍,在省一级和中小城市可考虑采用这种模式;⑵综合执法与专业执法相结合,即在建设系统设一支统一的执法队伍,下按不同专业设若干分队或支队,在多数省会城市及其他大城市可考虑采用这种模式。此外,省与市的执法队伍在工作内容上应有所区别,省一级应侧重宏观指导、综合协调和监督检查,市则着重抓好辖区内的具体执法工作。

  二是严格执法与文明执法的关系。建筑市场执法队伍既要敢于执法、严格执法,不徇私情;又要规范执法程序和执法用语,做到文明执法。

  三是执法与普法的关系。努力建立起建筑市场的法制秩序,不仅要加大执法力度,还应当普及有关的法律知识,使从事工程建设活动的单位和个人增强法制意识,做到自觉守法。

  (三)加强执法队伍的自身建设,提高人员整体素质。

  一是要严把进人关,选拔业务强、思想好、热爱执法工作的人员进入执法队伍;二是要开展多种形式的法律知识、业务知识和职业道德的岗位培训,将岗位培训与上岗资格相挂钩;三是要按照《行政处罚法》的规定,规范执法程序,形成统一的执法文书格式、执法传递程序,“罚缴两条线”,将执法工作的各个环节都纳入制度化、规范化管理,做到处罚适当、程序合法;四是要健全执法的监督机制,规范执法人员的语言、举止、着装等行为,保证廉洁执法、文明执法,并接受社会监督;五是要改善执法手段,配备必要的车辆、通讯等设备,逐步开展计算机辅助管理,提高工作效率。

  与会代表希望,各级建设行政主管部门应进一步加强对建筑市场执法工作的领导,并建议建设部在条件成熟时,应制定有关建设执法队伍的规章或规范性文件,以推动这项工作的健康发展。


            《侵权责任法》第24条的解释论

            叶金强 南京大学法学院 教授

  内容提要: 《侵权责任法》第24条之规定具有一般条款所应具备的模糊性、规范性、授权性等特征,无论从价值基础还是从逻辑角度来看,均可解释为无过错责任的一般条款。其内含的是对“无过错就无责任”原则的反思与批判,授权法官根据“实际情况”来让无过错的行为人分担一定的损失。该条中的“实际情况”,系采由过错之外的归责因素构成的一种开放的、动态的结构,个案中,法官根据所出场的归责因素的量度及归责指向,来确定行为人是否应分担损失以及分担的数额。


一、引言
《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”该规定应属《民法通则》第132条之规定的延续,但又有所不同。其主要不同之处有:一是以“受害人和行为人”取代“当事人”,二是以“对损害的发生都没有过错”取代“对造成损害都没有过错”,再就是以“分担损失”取代了“分担民事责任”。那么,立法上的这些变化,意味着什么呢?对此,法工委民法室对其中的一项变化的解释是,由“分担民事责任”改为“分担损失”的原因有二:一是无过错即无责任,既然均无过错,行为人就不应承担责任,而只能是分担损失,二是让无过错的当事人“承担责任”,其感情上难以接受。[1]而对于其他的变化,法工委民法室未作评论。
本文拟从解释论之角度来分析第24条之规定.拟解决的主要问题包括:第24条其有何种规范目的、规范结构以及体系定位?其与《民法通则》第132条是否有实质性的不同?第132条的解释论论争,在第24条的解释论中有何意义?第24条中的“实际情况”应如何具体化?实践中应如何妥当适用第24条之规定?这些均是《侵权责任法》施行中不得不回答的问题,下面将围绕这些问题展开讨论。
二、第24条的体系位置与制度框架
(一)《民法通则》第132条的解释论论争
《民法通则》施行后,围绕其第132条之规定,形成了“公平责任原则论”、“无过错责任论”、“公平责任原则否定论”三种主要观点。其中,“公平责任原则论”者认为第132条确立了公平归责原则,[2]其与过错责任、无过错责任共同构成了三元归责体系,[3]《民法通则》将公平责任上升为一般条款;[4]“无过错责任论”者认为,第132条属于无过错责任,[5]反对公平责任原则论,主张过错责任和无过错责任之间不可能存在第三种责任;[6]“公平责任原则否定论”者则是立足于对“公平责任原则论”的批驳,认为法律规定本身即存在概念和逻辑上的明显错误,公平责任原则自然是谬之愈远,[7]其缺乏法律依据、没有具体对象、存在认识论上的缺陷。[8]对于上述论争,通说系采“公平责任原则否定论”,“公平责任原则论”只有为数不多的学者在坚持,而“无过错责任论”也未能引起学界足够的关注。
上述讨论中,支持“公平责任原则论”的学者,多将1922年的《苏俄民法典》第406条、《瑞士债法》第54条、《意大利民法典》第2045条、《德国民法典》第829条、我国台湾地区“民法”第187条等规定,视为公平责任原则的比较法上的立法例。[9]其实,上述法例中除了苏俄民法典中的规定之外,其他均是针对非常具体的情形而作出的规定,与我国法上的规定有质的区别。例如,德国法第829条规定的仅是针对在根据其第827条、828条之规定应排除责任的情况下,于公平要求以及不剥夺维持生计和履行法定抚养义务的限度内,例外地确定赔偿责任;《瑞士债务法》第54条则是仅针对无民事行为能力人责任而作出的特别规定。而我国的规定,显然覆盖面非常广阔。
可以想见的是,《侵权责任法》生效之后,围绕第24条之规定必然会形成不同的学说。笔者认为,第24条的解释不应将视野局限于《民法通则》第132条之讨论,不必再纠缠于“公平责任原则”的妥当与否,而是要从体系背景、立法目的本身来考虑,思考应如何合理地确定其体系位置。
(二)归责体系与无过错责任的立法模式
侵权归责原则历经变迁,在现代逐渐形成了过错责任和无过错责任的二元结构,自1953年德国学者Esser的论文始,[10]二元结构论取得了相当的影响力。我国学界虽有过错责任一元制,过错责任和无过错责任二元制,以及过错责任、过错推定、公平责任三元制等不同学说,[11]但二元结构论占据通说的地位。现行《侵权责任法》于第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任,反映了通说的影响。不过,第6条无疑应属过错责任的一般条款,但第7条却并非无过错责任的一般条款。第7条指向于法律有特别规定的情形,不具有开放性。而且,其也非“只有与其他法条相结合才能展现其创设效果”的不完全法条,[12]因为该条中并无独立于其他法条的特别构成或效果。就此而言,第7条并无什么规范意义。这样,我国现行法所采二元结构中,过错责任选择了一般条款加列举之模式;而无过错责任在列举之外,还于第69条就高度危险作业规定了小的一般条款,但是否存在无过错责任的大的一般条款,则尚有疑问。
无过错责任是否应设一般条款,比较法上存有争议。无过错责任早在罗马法中即已存在,后在近代法的发展中,作为过错责任之例外,其范围逐步扩大,种类也越来越多。但是,无过错责任并非是根据统一的体系而被导入现行法,而是基于不同的动机或多或少地杂乱地发展起来的。[13]现代法上,学者们开始讨论无过错责任的立法模式问题,探讨到底应采一般条款还是特别立法模式。德国、奥地利等国采行的均是特别立法模式。[14]但此种模式易导致立法漏洞,在实践中引发评价矛盾。故有学者建议,或者设立无过错责任的一般条款,或者容许无过错责任一般要件的类推适用。[15]瑞士的责任法修订委员会认为,支持一般条款的根本基础在于特别立法模式本身的缺陷,即:不完整性;相同类型,不同的处理;以及跟不上技术发展的步伐。[16]还有学者指出:因为危险责任完全建立在一个统一的思想基础上,出于公平的要求,应当通过一般条款统一调整危险责任。[17]瑞士侵权法草案、奥地利和捷克损害赔偿法草案、甚至在立陶宛法律中,均可以发现这样的一般条款。不过,反对针对危险责任采取一般条款的人也不在少数,这些反对意见导致欧洲民法典小组所起草的共同参考框架中的危险责任,又回归到目前单行调整的模式上。[18]
笔者主张无过错责任采一般条款加类型立法模式,一般条款中需包含一个开放的、弹性的归责要素体系,而具体无过错责任类型则需根据类型成熟度和实践需要来单立。[19]现今,我国侵权法立法业已完成,接下来的应是解释论的工作。那么,解释论上,我国现行法上无过错责任采行的是何种模式呢?对此,首先需考察一下《侵权责任法》中有哪些条文涉及无过错责任。有学者认为,《侵权责任法》中规定无过错责任的条文有:监护人责任(第32条);使用人责任(第34、 35条);产品生产者责任(第41条);机动车交通事故责任(第48条);环境污染责任(第65条);高度危险作业损害责任(第69条);民用核设施损害责任(第70条);民用航空器损害责任(第71条);占有、使用高度危险物损害责任(第72条);从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任(第73条);遗失、抛弃高度危险物损害责任(第74条);非法占有高度危险物损害责任(第75条);饲养的动物致人损害责任(第78、 79、 80、 82条);建筑物倒塌致人损害责任(第86条);公共场所等挖坑损害责任(第91条)。[20]这些列举性规定中的有些类型是否为无过错责任,尚有争议;同时,其中第69条为高度危险作业责任的一般条款。[21]这样,无过错责任之立法,于现行法上已有列举式的类型立法和小的一般条款。而于此之外,是否还存在无过错责任的大的一般条款,[22]则涉及第24条的定位。
(三)第24条之定位与架构
解释论上,笔者主张将第24条定位于无过错责任的一般条款,主要理由包括:
首先,从价值基础来看,第24条规定行为人没有过错也要分担损失,此处损失“分担”的思想基础,显然系基于对“没有过错就没有责任”之信条的反思与批判,其认识到一概地没有过错就绝对没有责任之不妥,试图在行为人没有过错时,根据其他的归责因素来确定损害的分配。这些均是非常典型的无过错责任思想的体现,无过错责任实质上就是对过错责任之中“没有过错就没有责任”原则的否定,由过错之外的归责思想构成责任的基础。无过错责任原理的生成,矫正了传统的过错责任原则,将过错责任限制在了“有过错就有责任”的范围之内。可见,第24条反映的正是无过错责任的基本理念。在此前提下,技术上不可能也不必要去将无过错分担损失的价值理念人为分割为两部分,一部分作为第24条的基础,另一部分作为第24条之外的无过错责任的基础。至于“分担损失”之表达,非若前文法工委民法室所解释的那般,[23]反倒是恰恰体现了该条无过错责任损害分配之属性。
其次,从逻辑层面来看,过错责任和无过错责任是两个相对应的范畴,在这两者之间不可能存在第三种责任。[24]二元归责体系之下,过错和无过错责任于逻辑上即覆盖了责任的全部领域。第24条为行为人所确立的负担,逻辑上怎么也不可能逃出无过错责任的射程。至于,有学者认为:第24条的公平责任就是原因责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过去的原因责任没有本质区别。[25]对此,笔者以为该观点尚有商榷余地。一方面,价值无涉(wertblide)的引发(verursachung)并不足够成立责任,尚需由相应行为或其他构成要件形成的特殊法律基础的加入,仅仅因果关系,不能导向责任。[26]另一方面,第24条也并非是以“加害行为和损害之间密切联系”为责任的基础,而是以因果关系为前提,由“实际情况”来确定责任的有无。所以,第24条也绝不是退回到了结果责任。
再次,第24条具备一般条款的基本特征。一般条款是涉及社会评价的规范事实构成要素,特别体现在其高度的模糊性,并以此来构建出法律规范的核心内容。[27]一般条款具有模糊价值,其因非常空灵而富有弹性,从而为法官自由裁量留下了广阔的空间。一般条款相当于对法官的空白授权,由法官在个案中进行价值补充,来实现个案正义。联系到第24条之规定,其中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达,限定了效果适用的前提条件,即当事人无过错;[28]“由双方分担损失”之表达,设定了法律效果,该效果具有弹性,分担的比例未作任何限定;而在当事人没有过错的前提下需具备什么样的条件才发生分担损失的效果,该条规定的是“根据实际情况”,从而完全授权法官根据个案情境并依一定价值判断来作出决断。可见,第24条具备了一般条款所应具备的规范性、授权性、模糊性等特征。
这样,具有一般条款特征的第24条之规定,基于对“没有过错就没有责任原则”的反思与批判,授权法官根据“实际情况”来让无过错行为人分担损失,无论是从价值基础还是从逻辑层面来看,均可定位于无过错责任的一般条款。也许有人会从第24条所处位置、立法者意图等方面,来质疑其一般条款的属性。其实,解释论的自由度远非想象的那样狭窄。比较法上不妨来看一看法国民法第1384条第1款之规定:个人不仅应对自己行为所致损害承担责任,而且还要对由其负责之人及照管之物导致的损害负责。该款规定中的物之责任,后在司法实践中被解释发展为严格责任的一般条款。有学者指出:第1384条第1款规定的立法原意是明确保管人的注意义务,将其转化为严格责任的一般条款是法院的功绩。[29]这里,法国法上从如此遥远之处尚且能解释出一般条款,那么将第24条解释为一般条款,还有什么可犹疑不决之处呢?!
作为一般条款,第24条的基本规范结构为:以“受害人和行为人均没有过错”为前提,根据决定损害分配的“实际情况”,来确定行为人“分担损失”的数额。该规范中的要件和效果均具有弹性,故该条适用之中的核心问题便是如何来应对这些弹性,来确定“实际情况”的具体化方向以及影响损失分担数额的因素。对此,下文将作详尽的展开。而就适用前提来看,不同于《民法通则》第132条之规定,第24条以“受害人和行为人”取代了“当事人”之表达。比较而言,“当事人”的意义较为宽泛,而“行为人”表达之中暗含了因果关系的要求,故损害需要是行为人导致的。这样,原可适用《民法通则》第132条的那些被告人分担并非由其导致的损害的案型,就不可以适用第24条来解决。
三、第24条之适用:“实际情况”与“分担”比例
(一)“实际情况”的构成
“实际情况”的解释,需要从第24条的规范目的出发。第24条意在避免绝对地“无过错即无责任”所导致的不合理结果,在行为人虽无过错的场合,根据其他的归责因素来让行为人合理分担损失、承担无过错之责任。鉴于无过错责任之附加实质上为风险的分配,故“实际情况”可以解释为所有与风险分配之价值取向相关的情况。这样,可以把过错归责之外的所有归责思想引入,从而由这些归责思想来确定哪些情况属于这里的“实际情况”。“损害赔偿法不是由单一归责原则来统治,而是由许多具有同等价值的归责原则相互配合来确定的。”[30]《侵权责任法》之中,过错之外的归责原理可透过第24条之中的“实际情况”来影响损害的分配。这样,“实际情况”的解释将取决于现行法秩序之中于过错之外承认了哪些归责因素。对此,除了从现有立法材料中抽取之外,还可以由通行的价值观念中提炼。
联系我国立法并参考实践与学说,笔者认为,构成“实际情况”的归责因素包括但不限于:利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。首先,利益与风险同在的思想直接影响着损害的分配,在行为人虽无过错但却从致害活动中获益的场合,分担一定损失将成为获利的成本之一。正如学者所言,归责基础和正义标准包括利益和相应风险的一体性。[31]不过,这里的利益不限于经济利益,也可以包括精神上的利益,[32]像监护人责任的正当化应包含了监护人精神利益的考虑。这样,行为人获益因素将构成第24条中“实际情况”,从而可引起“分担损失”之效果。
其次,风险的开启与维持、风险控制的可能性也是重要的归责因素。风险开启与维持作为考量因素,其力量系来源于因果律,盖开启或维持一定风险,提升了损害发生的可能性。同时,风险虽然本质上具有无法完全被控制的特征,但总是具有一定程度的控制可能性。将风险控制可能性作为确定考量因素之一,可诱导可控制风险之人尽可能地控制风险,降低风险发生的可能性,减轻损害或避免损害的产生。所以,上述因素也可构成第24条所言的“实际情况”。《侵权责任法》之中,第九章规定的高度危险责任,典型地体现了这些归责因素的影响。考虑到第69条之高度危险作业责任的一般条款属性,[33]故涉及高度危险作业的案型应适用第69条来解决,而不应当越过第69条来适用更上一级的第24条。但涉及高度危险作业之外危险源的案型,在已超出第九章规定的类型时,可考虑适用第24条,让危险的开启或维持者分担一定损失。
再次,现代高风险社会损害承担社会化趋势之下,损害分散的可能性获得了越来越多的重视,损害分散可能性已成为重要的风险分配因素。在非因过错导致的损害事件中,法律倾向于将损害分配给具有分散损害可能性的当事人来承担。这里,损害的分散需要一定的连接点,处于这样的连接点上的当事人,就会成为法律上损害的承担者,而该当事人可继而实现其分散损害的可能性、通过一定途经将损害进一步分散出去。损害分散的基本途经为保险,有学者指出,保险具有研细损害的效果,损失风险透过企业核算由公众承担了,或者由全体投保人分担了。[34]保险之外,企业还存在透过产品或服务的价格来分散风险的可能性,盖企业承担的事故责任可记入企业成本,通过产品或服务的价格,使损害最终由众多的消费者分担了。这样,在企业为一方当事人的场合,让企业承担相应风险的理由相对充足一些。现行法中,产品责任典型地反映了损害分散可能性在损害分配中的影响,而第24条的适用中,可根据行为人是否具有分散损害的可能性这一“实际情况”,来确定损失的分配。
此外,受害人方面的一些因素也直接影响损害的分配。首先,受害人对所处领域安全性的合理信赖,是影响风险分配的因素之一。合理信赖的存在,意味着受害人的行为与法秩序相吻合,合理信赖的落空会使法秩序遭到破坏,而保护合理信赖、使受害人免受损失,也就避免了秩序的动荡。不过,信赖合理性具有程度的不同,信赖合理性程度越高,将风险分配给行为人的合理性也就越高,信赖合理性的程度将会被与其他的考量因素综合起来,共同影响风险的分配。其次,受害人自我保护可能性的大小,同样影响风险的分配。在受害人完全没有自我保护可能性的情况下,若不提供法律救济,受害人就会处于完全无助的境地,而这正是法律所应避免的。没有自我保护可能性的情况下,受害人的行为也就没有任何不妥之处,自应在风险安排中处于有利的地位。故有学者指出:当自我保护的可能性丧失时,与危险相连的损害赔偿请求权就发生了。[35]现行法秩序中,民用航空器经营者责任的附加之中,应包括了对受害人无自我保护可能性因素的考量。
“实际情况”所可容纳的考量包括但不限于上述因素,前文所述的影响因素并不构成一种封闭的框架,“实际情况”具有一种开放、动态的构造。个案中会有不同的因素介入,并且各项因素往往以不同的强度出现。这样,就需要法官综合考量各因素的量度来得出结论。许多案型中,责任附加均是多项归责因素共同作用的结果。例如,在产品责任中,利益获取、损害分散可能性、危险开启和控制等归责因素,共同指向了生产者责任。当然也存在不同归责因素指向不同的方向,从而发生相互抵消效果的情形。总之,第24条中的“实际情况”系由不同归责因素构成的一个开放的、动态的结构,侵权法也借助于该结构来适应社会的发展,将社会归责观念的演变适时地吸纳进来。
(二)行为人“分担”比例的确定
第24条适用中的另一个重大问题是,在确定行为人应分担一定损失时,应如何来确定具体的分担数额。这实际上就是法律效果具体化的问题,对此,和构成问题一样,均应是在多重因素综合考量基础上得出结论。第24条的适用,以行为人没有过错为前提,通过构成“实际情况”的所有归责因素的综合评价,来得出是否应适用该条规定的结论。当各项归责因素量度综合形成的合力,达到一定的阀值时,第24条即被启动。[36]而启动第24条的所有因素,同样决定着作为第24条适用之效果的损失分担数额,这二者均是在一个开放、动态的体系中进行的。
对此,可形象地由一个拉力结构来说明。具体而言,不同个案中所出场的构成“实际情况”的归责因素会有不同,这些归责因素还会以不同的量度出现。这样,不同的归责因素会以不同的力度将损害拉向不同的方向,相互发生抵消或叠加的效果。损害被合力拉得越是靠近行为人,行为人分担的损害数额就越高。法官正是根据这些拉力的大小与方向,来判断抵消和叠加的最终效果,进而确定妥当的分担数额。例如,在行为人有所获利,而受害人一方存在分散损害的可能性时,这两个归责因素就会发生相互的竞争与角力;此时,如果行为人之行为具有较大的社会有用性,则该因素就会站在行为人一方,将损害推向受害人,虽然其推动的力度是有限度的;若还有其他因素存在,则又有新的力量进人该拉力结构。最终,法官是在权衡各项拉力的力度和方向之后,得出结论。
至此,第24条的定位、适用等问题,基本上均已清晰了。最后,需要强调的是,虽然第24条应解释为无过错责任的一般条款,并根据前文所述的框架加以适用,但这并不意味着实践中的无过错责任可被无限度地追加,规范的弹性不应被滥用。相反,法官应当谨慎适用的24条之规定,敏锐地体悟通行的归责理念,恰当地确定是否让无过错的行为人承担责任以及承担责任的量,以实现个案正义。第24条的过度扩张,会削弱过错责任,危害行为自由。实践中,可通过类型化等方式来适度限制法官自由裁量权,妥当分配损害,将无过错责任限定在合理的范围之内。
四、结论
《侵权责任法》第24条之规定中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达,确定了其适用的领域,即双方均无过错的场合,而“由双方分担损失”的法律效果之规定,宣示了无过错也有责任的取向。可见,第24条中隐含的思想正是对“没有过错就没有责任”原则的反思,其预见到了行为人无过错时,一盖将损失留在原处之不妥,故而授权法官根据“实际情况”来确定是否改变“将损失留在原处”的规则。“实际情况”的抽象与模糊,正反映了一般条款所具有的空灵之特征。所以,第24条应属于无过错责任的一般条款。
第24条适用中的核心问题是“实际情况”的构成以及分担数额的确定,“实际情况”应解释为由所有过错之外的归责因素构成的开放的、动态的体系,构成该体系的归责因素包括但不限于:利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。个案中需根据归责思想来确定有哪些“实际情况”需要考量,并在综合考量的基础上确定是否应启动第24条之规定。行为人的分担数额,取决于构成“实际情况”的各项归责因素的量度和归责指向,法官根据各项归责因素之量度的抵消或叠加状况,来确定合理的分担数额。



注释:
[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第93页。
[2]参见王利明主编:《民法•侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第105页以下。
[3]参见刘士国:“论侵权损害的公平责任原则”,《法律科学》1989年第2期。
[4]参见孔祥俊:“论侵权行为的归责原则”,《中国法学》1992年第5期。
[5]参见吴文翰、崔建远:“损害赔偿的归责原则”,《兰州大学学报》(社会科学版)1989年第4期;崔建远、袁久强:“关于‘公平责任原则’的考察与评论”,《当代法学》1990年第3期。

吉林省各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件的规定

吉林省人大常委会


吉林省各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件的规定
吉林省人大常委会



吉林省第九界人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年11月28日通过


第一条 为规范和强加全省各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件的监督工作,促进司法公正,保障司法机关依法独立行使职权,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法、法律的有关规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 各级人民代表大常务委员会对本级人民法院、人民检察院办理案件依法实施监督。
各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府的公安、国家安全和司法行政部门办理案件依法实施监督,适用本规定。
第三条 各级人民代表大会常务委员会监督司法机关办理案件,应当坚持实事求是、按照程序依法办事和集体行使监督职权的原则。支持司法机关依法独立行使职权,不直接办理具体案件。
第四条 各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件依法行使监督职权。
常务委员会主任会议审议处理案件监督工作中的重要事项,指导内务司法(法制)委员会的案件监督工作。
内务司法(法制)委员会负责处理常务委员会对案件监督的具体工作。
不设内务司法(法制)委员会的市人民代表大会和县(市、区)人民代表大会的常务委员会主任会议处理案件监督的重要日常工作,可以指定有关办事机构负责办理具体事宜。
常务委员会的信访工作部门受理的信访案件,按照《吉林省信访条例》的规定办理。
第五条 司法机关对人民代表大会常务委员会依法作出的监督决定、决议必须执行,对常务委员会主任会议和内务司法(法制)委员会依法提出的监督意见和建议,应当依法办理。
第六条 上级人民代表大会常务委员会对下级司法机关办理案件中需要监督的情况和问题,可以交其同级人民代表大会常务委员会依法处理,或者交本级司法机关按照法定程序办理。下级人民代表大会常务委员会对需要上级人民代表大会常务委员会监督的情况和问题,可以向上级人民
代表大会常务委员会反映。
第七条 各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件实施监督,采取下列方式:
(一)了解与案件有关的情况;
(二)查阅、摘录、复制与案件有关的案卷材料或者调阅案卷;
(三)要求就案件所涉及的问题作出解释和说明,或者报告办理结果;
(四)组织案件分析评议;
(五)发函提出意见和建议;
(六)组织调查组或者特定问题调查委员会;
(七)询问或者质询;
(八)制发《监督意见书》;
(九)作出监督决定、决议。
第八条 各级人民代表大会常务委员会实施监督的案件来源:
(一)公民、法人和其他组织申诉、控告的案件;
(二)人民代表大会代表、常务委员会组成人员反映的案件;
(三)上级人民代表大会常务委员会转办或者下级人民代表大会常务委员会反映的案件;
(四)视察、检查、调查和评议中发现的案件;
(五)以其他方式反映到各级人民代表大会常务委员会的案件。
第九条 各级人民代表大会常务委员会对第八条所列的案件,由内务司法(法制)委员会办事机构或者常务委员会信访工作部门进行登记、初步调查研究,经常务委员会主任会议或者内务司法(法制)委员会审议,认为有下列情形之一的,实施监督:
(一)应办理而不办理或者越权办理,以及其他违反法定程序的;
(二)已经发生法律效力的判决、裁定和决定,在认定事实或者适用法律上确有错误的;
(三)执法人员有滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、索贿受贿、非法拘禁、刑讯逼供、体罚虐待等违法行为的;
(四)司法机关及其负责人员对其执法人员的违法行为不严肃处理或者隐瞒事实真相、包庇纵容的;
(五)其他违反法律、法规规定,需要依法实施监督的。
第十条 各级人民代表大会内务司法(法制)委员会、不设内务司法(法制)委员会的市人民代表大会和县(市、区)人民代表大会的常务委员会主任会议对司法机关办理案件实施监督,分别作如下处理:
(一)交办的案件,须经内务司法(法制)委员会或者常务委员会主任会议集体研究决定。司法机关应当在规定期限内报告办理情况或者办理结果,报告须经集体研究,主管负责人签批。不能按照规定期限报告的,应当及时说明情况。对逾期未报告又未及时说明情况的,实行督办和催
办。
(二)对司法机关所报结果认为不当的,可以要求司法机关重议、复查,并在规定期限内报告重议、复查结果;
(三)对重议、复查结果认为不当的,可以组织调查。如果确有违法问题而且经督办仍不纠正的案件,向常务委员会主任会议报告,由主任会议审议处理。
第十一条 经各级人民代表大会常务委员会主任会议审议实施监督的案件,分别作如下处理:
(一)对确有违法行为的,决定制发《监督意见书》;
(二)提请人民代表大会常务委员会会议审议决定。
第十二条 各级人民代表大会常务委员会会议对主任会议提请审议监督的案件,分别作如下处理:
(一)责成有关司法机关报告案件办理情况;
(二)组织特定问题调查委员会;
(三)作出监督决定、决议。
第十三条 各级人民代表大会常务委员会组织的特定问题调查委员会、调查组,或者有关专门委员会和常务委员会办事机构组织的调查组,可以由常务委员会组成人员、人民代表大会代表和有关专业人员组成。
参加调查的人员与所调查的案件有利害关系或者其他关系,可能影响正常调查的,应当回避。
调查时查阅案卷,询问有关人员,应当遵守有关纪律和规定;有关机关应当予以支持和配合。
调查结束后,应当提出调查报告。
第十四条 各级人民代表大会常务委员会会议审议有关司法机关工作报告和议案时,其组成人员可以就司法机关办理的案件提出询问,有关司法机关应当到会听取意见并回答询问。
第十五条 各级人民代表大会常务委员会组成人员依法对有关司法机关办理案件提出的质询案,按下列程序办理:
(一)省、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名,县级的人民代表大会常务委员会组成人员三人以上联名可以提出质询案;
(二)质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容;
(三)质询案答复的时间、地点和方式,由常务委员会主任会议决定。
第十六条 司法机关对人民代表大会常务委员会就案件监督作出的决定、决议有异议的,可以向本级人民代表大会常务委员会提出书面意见。本级人民代表大会常务委员会应当在二个月内作出答复。
司法机关对人民代表大会常务会主任会议决定制发的《监督意见书》有异议的,可以在接到《监督意见书》之日起十五日内向本级人民代表大会常务委员会主任会议提出书面意见。本级人民代表大会常务委员会主任会议应当在三十日内作出答复。
在没有作出变更或者撤销决定前,决定、决议或者《监督意见书》仍然有效。
第十七条 司法机关及其工作人员违反本规定有下列行为之一的,应当追究其责任:
(一)不接受或干扰、阻挠人民代表大会常务委员会对案件实施监督的;
(二)作虚假报告,隐瞒事实、提供虚假材料的;
(三)拒绝提供有关案件材料或者调阅案卷的;
(四)拒绝就案件涉及的有关问题作出解释和说明的;
(五)对《监督意见书》或者监督意见和建议在规定的期限内不办理、不报告的;
(六)不执行监督决定、决议的;
(七)对人民代表大会常务委员会从事案件监督工作的人员或者申诉、控告人进行打击报复的。
第十八条 各级人民代表大会常务委员会对第九条、第十七条所列情形,可以根据情节作如下处理:
(一)责成有关司法机关或者责任人员作出检查,或者予以通报批评;
(二)对本级人民代表大会及其常务委员会选举、任命的有关人员依法免去、撤销职务或者提出罢免案;
(三)建议有关司法机关或者有关部门追究责任人员和负有领导责任人员的责任;
(四)对构成犯罪的,交司法机关依法追究其刑事责任。
第十九条 各级人民代表大会常务委员会组成人员接到的申诉、控告材料,统一由内务司法(法制)委员会办事机构或者常务委员会信访工作部门依照本规定研究处理,并将处理情况及时报告有关常务委员会组成人员。
第二十条 各级人民代表大会常务委员会在实施案件监督工作中,其组成人员和工作人员应当认真履行职责,严格依法办事,遵守纪律,保守秘密,不得以权谋私、徇私舞弊。违者视其情节予以纪律处分,直至追究法律责任。
第二十一条 本规定自公布之日起施行。1989年5月20日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《吉林省各级人民代表大会常务委员会监督本级人民法院、人民检察院工作的规定》同时废止。



1998年12月18日